瑞幸咖啡财务造假事件发生后引起社会各界广泛关注，也引发了证监会对于境内上市公司信息披露问题的高度重视。2020年4月10日，证监会发文要求严厉打击上市公司财务造假行为。本文聚焦证券市场信息披露违法的刑事问题，结合过往案例，针对刑法第160条欺诈发行罪、第161条违规披露、不披露重要信息罪所述构成要件进行深度解读。本次主题围绕构成信息披露犯罪的主体问题，解读其背后的法理学依据，并据此提出刑事合规方面的建议。
信息披露义务人指的是《刑法》第161条所述的“依法负有信息披露义务的公司、企业”以及“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。《刑法》第160条主体虽被省略，但可以通过条文描述推知“发行人”“发行人的控股股东、实际控制人、对信息披露负责的主管人员或直接责任人”都属于信息披露义务人。
表 1信披义务刑事责任主体
*根据2020年6月8日全国人大法工委颁布的《刑法修正案十一》填写上表，《刑法修正案十一》相关法条附于文末。
法条原文显然并未明确给出具体范围，并且把犯罪主体的确定交给了其他“法”。不得不说，此种立法方式有违罪刑法定原则所要求的刑法规范应当具备的“明确性”。这就导致了证券市场参与者甚至是证券市场参与者的交易对手都将面临巨大的刑事风险，而且这种刑事风险既来源于“法律”本身的变化，也来源于资本市场每天的变幻莫测的无数交易。但是，这种刑事风险并非无可防范，前提是我们要掌握“信息披露义务”背后的证券法学原理，透过现象看本质。
信息披露犯罪侵害的是多元法益。虽然刑法第160条与第161条同属于刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，但其自身又包含着对证券投资者资本配置利益的保护。[1]公司、企业向证券监督机关、投资者披露编造内容、隐瞒情况、意思不明的信息既妨害了国家机关对公司、企业的管理，又严重威胁着证券投资者的资本安全，具有严重的社会危害性。笔者认为，公司管理秩序法益实质上是在证券市场发展初期国家代替投资者对拟上市、上市或是公众公司进行审核、查验，以保证公司的股票符合其内在价值；公司上市发行股票，最终目的是为了实现投资者利益最大化，因此投资者资本配置利益是法条所要保护的真正法益。前者为了更好地保护后者而存在，两者相辅相成，是一个硬币的两面。总之，提供真实、准确、完整的信息是证券发行人、上市公司控股股东和实际控制人的应然义务。
信息披露犯罪的主体要件关系到单位、个人的责任问题，尤其是在《刑法修正案十一（草案）》中新增了对“控股股东、实际控制人”的专门条款，更应该受到资本市场从业者的重视。对于信披义务人的界定，传统观点认为只有上市公司及其董监高才负有信披责任，但根据现行法律制度来看，基金公司、信托公司等金融机构及其信披负责人都可以成为刑法意义上的“信披义务人”。笔者根据当前刑法对单位犯罪制度，按照主体性质不同分别进行了梳理。
（一）单位信息披露义务人
公司发行证券、发布公告信息都需要对报送给信息使用者的信息真实性、准确和完整性负责。因此相关文件都会有股东大会、董事会的决议或高级管理人员的签字、盖章，几乎所有信息披露文件都是公司意志的体现，因此在刑法理论中，拟上市公司、上市公司、公众公司必然是信息披露义务人，必然对公开甚至非公开的信息负责。单位承担刑事责任是国家对公司、企业管理秩序法益保护的必然要求。
表 2单位信披义务人
（二）自然人信息披露义务人
众所周知，采用公司制度的企业往往会被极少数甚至一个人控制，即使是上市公司，少数人甚至是一个人亦可以通过股权架构实际控制一家体量巨大的公司。这部分人利用自己手中的表决权控制着股东大会、董事会的决议内容，难免会有以权谋私的动机。绝大多数案件也是因公司中掌权的个人起意，以公司的名义实施犯罪行为。这种情况下，必然要求刑法用正义之剑刺破公司的面纱，直指这些掌权者。自然人的信息披露义务是附随于单位信息披露义务人的，一般情况下，只要当前的信息披露治理体系下，自然人作为独立信息披露义务人的情形有且仅有实际控制人为自然人的情形（《证券法》第80条第二款），例如自然人张三通过资产管理计划买入A上市公司4%的流通股股份后实质上成为实际控制人，张三有义务主动在A公司的临时公告中披露自己的收购行为以及法律后果。
表 3自然人信披义务人
（三）信息披露义务人的归责方法
根据《刑法修正案十一》对《刑法》的修改情况可知，第160条第一款和第161条第一款，对于非控股股东和实际控制人的单位主体采用的是过错责任，即控方需要提供证据证明虚假陈述行为、严重后果及其因果关系；对于自然人主体采用过错推定责任，即只要单位犯罪成立，依法对信息披露负责的主要责任人和直接负责的人员如果没有证据证明自己于虚假陈述行为无关，那么就要承担刑事责任。根据《刑法修正案十一》对《刑法》的修改情况可知，第160条第二款和第161条第二款中对于控股股东和实际控制人都采用更严格的过错责任，即不光需要证明发行人、信息披露义务人构成犯罪，还要提供证据证明控股股东、实际控制人对信息披露犯罪具有“组织、指使”的故意行为。
笔者在检索近期信息披露行政处罚和刑事案件时发现，受处罚主体正逐渐从传统的上市公司及其董监高、控股股东、实控人扩张到其他主体。下列案件给广大资本市场参与人敲响了警钟。
（一）因收购成为信息披露义务人
2019年浙江君隆资产管理有限公司案[6]中，君隆资产通过收购上市公司神开股份（股票代码：002278）第一大股东业祥投资股权，间接持有神开股份13.07%的股份。证监会认定“君隆资产在《详式权益报告书》中并未如实披露朱康军为君隆资产的实际控制人之一，而是将代持股权的王某炳披露为君隆资产的实际控制人之一。君隆资产披露的信息存在虚假记载。”
（二）非信息披露义务人因共同犯罪受刑事制裁
2020年上海普天案[7]中，上市公司上海普天（股票代码：600680）与交易对手能源公司总经理沈忠华串通，采用与其他公司开展无实物交割、资金闭环的虚假贸易，并违规延期结转成本费用的方式，虚增主营业务收入和利润，期间沈忠华指使被告人顾某某（时任能源公司商务经理）制作虚假合同、单据开展虚假贸易。最终，上海市三中院判决认定沈忠华在共同犯罪中起重要作用，判处其犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑七个月。
当前的证券治理政策和法律体系背景下，信息披露义务人的范围逐渐扩大，法律责任逐渐加重，所有的资本市场参与者都应该重视信息披露的刑事风险防范。笔者对此给出如下建议：第一，上市公司应当根据法律法规以及规章制度建立信息披露义务人库，将法定的信息披露义务人、责任人以及潜在的信息披露义务人进行统一管理，安排专人负责。第二，上市公司可以聘请专业的外部信息披露咨询机构，参与建立信息披露管理体系，对上述人员进行统一培训。第三，上市公司及其董监高、控股股东、实际控制人应当在公司的法务部门成立信息披露工作小组，或者聘请外部律师，针对曾经的信息披露历史情况出具法律意见，对潜在风险点及时处置。第四，对于资本市场以外企图通过收购方式进入资本市场的主体，应当聘请专业机构针对信息披露问题出具意见，防患于未然。
附件：刑法修正案十一（草案）相关法条及证券信息披露规范性文件
第一百六十条【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒重要事项导致前款规定的情形发的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
1.《中华人民共和国证券法（2019修订）》实施日期：2020-03-01
https://neris.csrc.gov.cn/falvfagui/rdqsHeader/mainbody?navbarId=1&secFutrsLawId=0fc431a2a10b47909beef058f6ac33352.《上市公司重大资产重组管理办法（2020年修订）》实施日期：2020-03-20https://neris.csrc.gov.cn/falvfagui/rdqsHeader/mainbody?navbarId=1&secFutrsLawId=a97a135e4ca64325afb76aa663f6301a3.《信息披露违法行为行政责任认定规则》实施日期 ：2011-04-29https://neris.csrc.gov.cn/falvfagui/rdqsHeader/mainbody?navbarId=1&secFutrsLawId=291a4165f19b457d82a2d40d64d8820e4.《上市公司信息披露管理办法》实施日期：2007-01-30https://neris.csrc.gov.cn/falvfagui/rdqsHeader/mainbody?navbarId=1&secFutrsLawId=46b3f0bf47e8452cbe8b5f0ed4e1b5545.《非上市公众公司监督管理办法（2019年修订）》实施日期：2019-12-20https://neris.csrc.gov.cn/falvfagui/rdqsHeader/mainbody?navbarId=1&secFutrsLawId=4586298272425500176.《公开募集证券投资基金信息披露管理办法（2020年修订）》实施日期：2020-03-20https://neris.csrc.gov.cn/falvfagui/rdqsHeader/mainbody?navbarId=1&secFutrsLawId=d0e0c62179244c9a8634882f3cbc519e7.《资产支持证券信息披露规则》实施日期：2005-06-13https://duxiaofa.baidu.com/detail?searchType=statute&from=aladdin_28231&originquery=%E8%B5%84%E4%BA%A7%E6%94%AF%E6%8C%81%E8%AF%81%E5%88%B8%E4%BF%A1%E6%81%AF%E6%8A%AB%E9%9C%B2%E8%A7%84%E5%88%99&count=15&cid=181dc1e8b22e1c3a4677e609b509acb5_law8.《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》实施日期：2014-11-19https://neris.csrc.gov.cn/falvfagui/rdqsHeader/mainbody?navbarId=1&secFutrsLawId=c765877c35d84e51b5a9505e7352cbd49. 《非金融企业资产支持票据指引》实施日期：2017-08-29http://www.nafmii.org.cn/ggtz/gg/201710/t20171010_65660.html10. 《资产支持计划业务管理暂行办法》实施时间：2015-08-25https://baike.baidu.com/item/%E8%B5%84%E4%BA%A7%E6%94%AF%E6%8C%81%E8%AE%A1%E5%88%92%E4%B8%9A%E5%8A%A1%E7%AE%A1%E7%90%86%E6%9A%82%E8%A1%8C%E5%8A%9E%E6%B3%95/18632243#211. 《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定二》实施日期：2008-03-05http://www.csrc.gov.cn/shenzhen/xxfw/tzzsyd/ssgs/zh/zhyfz/200902/t20090224_95386.htm
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2020-09-18 
昌言(上海)律师事务所