“9.11”事件后，《美国爱国者法案》通过确定“长臂管辖权”从而确立覆盖全球的反洗钱监管体系。2020年5月、7月，OFAC（美国财政部海外资产控制办公室）和OFSI(英国财政部下属金融制裁执行办公室)分别发布了最新“指导意见”，对某些专业领域的合规及尽职调查作出指引。在中国，反洗钱制裁和处罚对于大部分企业来说都比较陌生，相对于贸易制裁，企业对反洗钱制裁的了解往往源于国内外监管部门对金融机构的巨额罚单。本文中作者通过案例分享，帮助企业从源头上认识和应对反洗钱制裁，使企业对KYC义务中“风险为本”、穿透到“受益所有人”（beneficiary ownership）的要求形成较为体系和直观的认识。

“经常项目”下交易是指一国与外国进行经济交易中经常发生的交易项目，包括贸易收支、服务收支、单方面转移等。

一、从一则涉中国企业的反洗钱制裁案例看交易中“善意方”的风险抵御

甲方是中国企业，国际买卖合同项下的收货人（买方）；乙方是欧洲跨国企业在美国境内的独立子公司，国际买卖合同项下的供货方（卖方）；该批货物由乙方委托丙方承运，以美元为结算货币，甲方已支付预付款项。

在货物运输途中，甲方被告知由于承运人曾经违反反洗钱制裁规则，其承运货物可能存在被“污染”的风险，OFAC要求清算行冻结核查涉及该批次货物的所有款项，货物也同时存在被扣押调查的风险。甲方因此将面临支付款项被冻结，无法按期付款的违约风险。如果货物被扣押，甲方同时无法按期将货物交付至丁方（货物在中国境内的买家），丁方也将以甲方违约为由提起诉讼。

在上述案例中，甲方在收到通知后，立即以“不知情第三人”为由，向OFAC提交一系列证明材料和申诉函；并同时提起国际仲裁申请，要求解除买卖合同，乙方返还预付款项，并对损失进行赔偿。目前OFAC已基本接受甲方提出的抗辩，并同意在货物到港前买卖双方对该批次货物的转移。甲方之所以能找到救济途径，申辩请求得到OFAC支持并在OFAC调查期间顺利对卖方提出索赔，主要基于两点：

1、合理遵循反洗钱KYC要求，其穿透到“受益所有人”的义务被阻断；

2、国际买卖合同中完善的应对制裁条款。

在下文中，我们将着重讨论企业应当如何应对KYC义务中穿透到“受益所有人”的要求，从而帮助企业更好的阻断违法风险。

二、从2019年典型案例看OFAC对“受益所有人”穿透义务的要求

按照OFAC《经济制裁执法指南》（Economic Sanctions Enforcement

Guidelines）[1]制裁要求，任何被认定违反制裁措施的主体或个人都将因此受到美国的制裁。除却得到OFAC签发的一般、特定许可的授权或者其他豁免，美国主体、在美国境内或者过境的涉及特定的或被制裁人员的财产或财产利益的一切交易将被禁止，其款项、货物、工具等都将被冻结，未经OFAC批准，不得返还或进行其他处理。   

根据《反洗钱法》第三条规定：“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。”由此，我们可以看到绝大部分的企业并非法定的反洗钱义务主体。但是，基于国际反洗钱制裁极其宽泛的关联性及一些域外法规的长臂管辖原则，在针对投资和交易对象做尽职调查时，我们会建议企业尽可能做好审慎尽职调查，查询业务涉及的实体和个人是否在制裁名单内。在上述案例中，作为货物的托运人，如果乙方在前期能够对承运人做到科学审慎核查，则基本可以规避风险。当然，如果托运人已经履行审慎核查义务，仍然未能发现交易对手存在的问题，那完整的尽职调查过程也可以作为后续抗辩制裁处罚的申诉理由。相反，作为买受人，甲方在交易过程中并没有参与承运人的选择，买卖合同中关于制裁条款和货物运输条款也有比较清晰明确的权责分配约定，因此，基于上述两点，甲方向OFAC提起申诉得到了支持。

2019年度，OFAC共做出26起制裁执法决定[2]，罚金约合人民币90亿元，其中，针对非美国企业罚金超过九成。在这26起制裁执法决定中，我们找到具有代表性的3起，从中可以看到OFAC近年来对于反洗钱合规管理中KYC穿透到“受益所有人”有着极高的以“风险为本”的要求，原有的“形式合规”要求将无法满足企业对交易对手的尽职调查的需求，我们认为这三个被制裁主体的结构具有一定的实践参考价值，值得引起关注：

1、德国公司AppliChem GmbH违反反洗钱规则之前曾经被一家美国企业收购[3]；

2、英国公司Acteon Group Ltd.在违法行为发生时，一家美国投资公司的基金持有其超过50%的股权[4]；

3、瑞士企业Chubb Limited前身的美国子公司ACE Limited的欧洲子公司ACE Europe违反了美国对古巴制裁[5]（Cuba Penalty Schedule）。

另外，在之前被推翻制裁决定的“ExxonMobil”案中，OFAC认为Exxon公司与俄罗斯石油公司签订合同的行为违反了《乌克兰相关制裁条例》（Ukraine-Related Sanctions Regulations）。虽然该石油公司没有被列入制裁名单，但该合同的签署人属于SDN名单制裁对象。虽然OFAC的条例中并没有对此作出明确规定。在其常见问答（FAQ）中，OFAC认定与SDN名单上的个人签订合同同样违法。但是该解答是在ExxonMobil和该被制裁对象签订合同之后发布的。最终，法院以OFAC未能作出“公平告知”（fair notice）为由，认为OFAC的处罚违法进而无效。

上述4起案件中可以看出，美国禁止任何和美国有关联性的实体向遭到制裁的国家、实体和个人直接或间接提供支持服务。虽然美国OFAC拟定的制裁名单包括16个国家和地区，其中5个全面制裁国，11个非全面制裁国，OFAC也会不定期公布受到制裁的实体和个人名单（SDN List），目前有超过6000个实体和个人被列入制裁名单，但是由于复杂的投资和商业模式，企业需要核查的内容和穿透的深度将成几何级的增长，因此，原先只是以“打钩式”的方式来核查合作实体是否在制裁名单是远远不够的。

此外，由于美元是最核心的国际结算货币，这种关联也是极其宽泛的，跨越全球经济贸易网络，涉及行业众多，惩罚力度强，任何与美国有关联性的实体违反了有关制裁规定，不仅会收到大额罚单，甚至会遭到入狱10至30年的刑事处罚。一旦被列入美国制裁名单，则受制裁者就会陷入极端困境，其全部财产都面临着被限制转移和冻结的巨大风险。

三、中国企业如何应对反洗钱制裁风险

在我国，企业应当如何通过审慎识别“受益所有人”来有效防范制裁风险？

从宏观角度来看，依据反洗钱制裁机构的各类制裁规则，我们建议中国企业可以从三个维度来评估投资和交易的风险等级。

1、地域（慎重开展与被制裁或被关注地区经济体的交易和投资行为）   

2、OFAC关注的高风险行业领域（能源业、采矿业、贵金属、钢铝、石墨及煤炭等原材料业、建筑业、汽车业、金融保险业、造船和航运业等）

3、个人或实体方面（在建立客户筛查模型时，严格关注SDN清单，包括明确注明受制裁和虽然没有注明但同样存在制裁风险的）

从实践角度出发，在我国，“受益所有人”经常被定义为最终拥有市场主体的自然人，或者对交易享有最终收益权的自然人。对于受益所有人，在中国反洗钱监管要求中本来没有这个概念，《公司法》规定了实际控制人，但是实控人可以是自然人也可以是法人，没有受益所有人穿透得这么深。

对于金融机构而言，比较重要的节点是在发展新的客户时，必须对新客户进行KYC审查以及各项尽职调查，对于已有客户或者账户关系，要根据制裁风险进行风险等级分类。

以银行为例，目前根据反洗钱监管实施要求，由于监管部门没有开放数据接口，银行对企业工商信息做穿透识别只能靠手工去国家企业信用信息公示系统核查，而该系统中，股东信息不是必要公示项，遇到没有公示股东信息的，按照反洗钱核查要求，一般就只能要求客户提供公司章程。如果遇到穿透了四五层后发现股权结构盘根错节，最后还有可能是空壳离岸公司的，那针对这样的企业，我们建议金融机构审慎考虑风险。此外，我们在陪同客户开立离岸账户做远程KYC调查时发现，由于代持信息一般不会公开披露，如果只有代持双方知情的，这将极大程度加大机构穿透识别受益所有人的难度，大部分外资银行会要求股东描述公司经营情况，阐明财务报表上重要的账务往来项，以此来判断股东是否是该公司的实际控制人。因此，金融机构在提供相关金融服务时，需要了解可能存在的风险点并且充分履行审慎义务，而不是仅做到形式上的“打钩式”合规，审慎义务的履行是针对OFAC制裁处罚一个非常重要的抗辩理由，通常OFAC组织会将其作为减免罚金的重要评估要素之一。

另外，由于私募基金成立是备案制，中国目前2万家私募基金并不属于持牌金融机构，当然也没有相关法律明确的强制性反洗钱义务。私募基金对客户的适当性管理要求和反洗钱对客户的尽职调查要求是存在很大差异性的。因此，私募基金的反洗钱风险不能照搬银行系统监测标准，不同类型的机构可疑交易标准不同，银行和券商因为产品种类的不同，对不动户的监管标准也是不同的。

对于普通企业，我们结合之前全球范围内各类处罚决定及和解协议，总结以下企业应对一级制裁应当了解和注意的交易行为和交易行为中的风险敞口：

1、不得向任何被制裁主体或为其利益进行任何形式的出资、提供货物或服务；

2、不得接受任何被制裁主体任何形式的出资、提供货物或服务；

3、不得通过指示美国主体雇员与制裁主体或其工作人员交易；

4、不得通过美国银行向制裁主体进行支付行为（美元或其他货币）；

5、金融机构不得为制裁主体提供以美元计价的金融产品及银行服务（贷款、投资理财及外汇服务等）；

6、金融机构是否在美国有分支机构；

7、金融机构是否需要依靠美国的第三方服务供应商（如：swift机构）提供服务；

8、美元电汇支付须由美国境内的银行进行中转或结算的；

9、OFAC认定的非美国主体为被制裁主体或该主体持有多数权益的实体提供“实质性”任何形式的支持等。

当然，由于企业规模、成熟度及地理位置不同，产品分类各异，服务、服务对象及交易对手多样化，企业所面临的风险也是迥异的。因此，每个企业反洗钱合规体系、数据筛选模型及防控重点是不可能全盘复制的。与此同时，为了更好的适应反洗钱规则的更新以及企业的自身发展需求，反洗钱合规监管应当是一个流动的过程，为了确保企业在经营过程中有能力面对制裁风险的变化，反洗钱风险评估应当保持可持续发展，及时更新。企业在进行兼并收购时更应做好合规风险的尽职调查。除此之外，企业还可以对照OFAC在《经济制裁执法指南》里附上风险矩阵图，清楚认识到自身的风险程度，从而能够让合规体系更有针对性。

对于自愿披露案件，尤其对于非情节严重且自愿披露的违法案件，OFAC将从轻处罚。2020年9月17日，OFAC宣布某电信公司及其全资子公司因涉嫌违反《苏丹制裁条例》，该公司同意支付近90万美元的和解金，双方达成和解协议。OFAC在不久前公布的信息显示该公司曾通过其子公司向一个苏丹政府持有的实体出口卫星设备并提供后续的培训服务。而OFAC和该企业达成和解很大程度上也考虑到企业自愿披露未被揭示的违规行为。

以上是我们对中国企业在应对国际反洗钱制裁风险方面的一些建议，在下一期中我们会讨论洗钱行为在中国境内的定罪和处罚。

附：背景介绍

一、我国反洗钱监管要求和发展趋势

根据《反洗钱法》，反洗钱是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒七项犯罪及其收益的来源和性质的洗钱活动。也就是说，现行《反洗钱法》对于“洗钱罪”的定罪，仍限于目前《刑法》第191条具体列明的七项上游犯罪，以此匹配《刑法》第191条“洗钱罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”和第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。并且，依据我国目前的法律法规，自洗钱仍然是不入罪的。以贪污罪和受贿罪为例，如果犯罪嫌疑人只是去“洗”自己贪污的钱，转移、隐藏犯罪所得，不能算洗钱，只能作为犯罪的一个情节。

而根据《FATF建议》，各个成员应当将“洗钱罪”适用于所有的严重犯罪，以涵盖最为广泛的上游犯罪。因此，根据2020年5月25日公布的全国人大常委会工作报告：“修改《反洗钱法》已经纳入今年立法工作日程，《反洗钱法》的修订工作将于2019年11月正式启动，预计今年内将公开征求意见。新《反洗钱法》将确定‘风险为本’的理念，明确反洗钱预防和遏制违法活动的目的，扩大洗钱上游犯罪类型，完善反洗钱义务主体和义务范围，增强反洗钱行政处罚惩戒力度等。”

2017年10月，我国的央行根据OFAC的相关监管要求的提升，发布了《关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》，就加强反洗钱客户身份识别有关工作提出具体要求和执行标准，特别提出要求对非自然人客户的“受益所有人”的识别。

2017年，《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》也同样提出要求，研究建立各监管部门对新成立反洗钱义务机构、非营利组织及其董事、监事和高级管理人员的反洗钱背景审查制度，严格审核发起人、股东、实际控制人、最终收益人和董事、监事、高级管理人员背景，审查资金来源和渠道，从源头上防止不法分子通过创设组织机构进行洗钱、恐怖融资和逃税活动。

2020年6月24日，反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，FATF）第31届第三次全会在线上举行。中国人民银行行长易纲致辞，这是中国央行行长第一次在FATF全会上致辞。

2020年，我国央行公布的反洗钱罚单数量明显增加，且千万元以上的大额罚单频频出现。根据某国际会计师事务所发布的数据显示，截至2020年6月30日，央行公布的反洗钱行政处罚金额累计高达3.75亿元，罚单数累计298笔，其中约96%采取了既处罚机构也处罚个人的双罚制。

二、全球反洗钱制裁体系

目前，全球范围内关于反洗钱制裁主要有FATF组织、联合国制裁、美国制裁、欧盟制裁等。

（一）关于国际反洗钱组织FATF

FATF成立于1989年，是以反洗钱为使命的国际组织，也是目前国际反洗钱和反恐融资领域最具权威性的政府间国际组织，主要负责制定反洗钱国际标准并推动其在全球范围内实施。FATF 组织在2012年发布的《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF建议》，是国际公认的反洗钱和反恐怖主义融资的最高标准。其制定的反洗钱四十项建议和反恐融资九项特别建议已得到联合国、国际货币基金组织、世界银行等国际组织和130多个国家、地区的承认。根据FATF目前发布的高风险实体名单，高风险国家和地区分为两类，一类是需对其采取积极反制措施的国家，有朝鲜和伊朗；另一类是在其反洗钱和反恐融资方面存在系统性缺陷，且FATF要求关注的国家，目前包括埃塞俄比亚、巴基斯坦、塞尔维亚、斯里兰卡、叙利亚、特立尼达和多巴哥、突尼斯和也门。

（二）关于联合国制裁

联合国制裁内容主要包括三项：军火禁运、资产冻结和旅行禁令。值得注意的是，联合国拟定的制裁措施只针对某些特定的自然人和实体，要求对被列入制裁名单的个人和实体所拥有或控制的资金、其他金融资产和经济资源进行无条件冻结。但这种制裁并不是对整个国家进行的全面制裁。所以，执行联合国的制裁措施，需要查询业务涉及的实体和个人是否在制裁名单内。

（三）关于美国OFAC制裁

美国财政部下属的海外资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，OFAC）是反洗钱制裁的主要执法部门，OFAC负责发布SDN名单在内的各类制裁列表，并对涉及制裁主体的交易进行监管，如有任何人（包括美国和非美国主体）违反，无论以何种形式，是否完成交易，即构成违反制裁规定。而美国司法部门会介入涉及刑事的制裁处罚并进行职权范围的处理。

美国OFAC拟定的制裁名单包括16个国家和地区，其中5个全面制裁国，11个非全面制裁国。OFAC不定期公布受到制裁的实体和个人名单（SDN List），目前有超过6000个实体和个人被列入制裁名单。

根据OFAC在《经济制裁执法指南》里规定，除却得到OFAC签发的一般、特定许可的授权或者其他豁免，美国主体、在美国境内或者过境的涉及特定的或被制裁人员的财产或财产利益的一切交易将被禁止。

根据OFAC各项提示和已作出的处罚决定，这种禁止不限行业，主要针对所有被指定为制裁主体在美国境内的，或由美国主体（无论在美国境内或境外）拥有或控制的的所有资产。

（四）关于欧盟制裁

欧盟的制裁措施范围更广，其制裁名单包含30多个国家，但欧盟制裁也属于针对性制裁，有特定的制裁对象和领域，而不是像美国对国家进行全面制裁。近年来，多家欧洲银行遭到美国当局的反洗钱调查和巨额罚款，因此在实务中大部分欧元清算行都会参考OFAC拟定的制裁名单。

[2] https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/civil-penalties-and-enforcement-information/2019-enforcement-information

[3] https://home.treasury.gov/system/files/126/20190214_applichem.pdf

[4] https://home.treasury.gov/system/files/126/20190411_acteon_webpost.pdf

[5] https://home.treasury.gov/system/files/126/20191209_ace.pdf

[6] 财新周刊 封面报道--反洗钱合规监管升级 2020年8月

[7] 《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》