注：本文发表于《中国检察官》杂志2020年9期

作者介绍：

徐宏，华东政法大学刑事法学院副教授，法学博士，上海定达律师事务所顾问。

潘若喆，上海市闵行区人民检察院检察官助理，法学硕士。

摘  要：依照侵犯商业秘密行为类型的不同，可将侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定标准对应分为三种情形，即非法获取商业秘密行为、非法使用商业秘密行为和非法披露商业秘密行为。非法获取商业秘密行为应以商业秘密的合理许可使用费为认定标准，非法使用商业秘密行为应以该行为致使权利人销售利润减少量为认定标准，而非法披露商业秘密行为应以商业秘密的研发成本、销售损失利润以及未来收益三者之和为认定标准。

关键词：侵犯商业秘密罪 重大损失 非法获取 非法使用 非法披露

商业秘密作为一种能为权利人带来经济效益和竞争优势的无形财富，在当今社会中所起的作用越来越大，国家对于商业秘密的保护也愈发重视。中美于2020年1月15日签订并发布的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美贸易协议》）第一章第二节便对商业秘密进行了规制，对商业秘密保护的侵权责任人范围、侵权行为范围、举证责任、临时措施、刑事保护等提出了更为细致的要求，其中第1.7条明确了启动刑事执法的门槛。第1.7条第1项规定，双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。根据协议的要求，《刑法修正案（十一）（草案）》第14条取消了“重大损失”这一构罪要件，将侵犯商业秘密罪从结果犯拟制为情节犯，从而移除了须发生实际损失方可入罪的规定。

但在办理侵犯商业秘密案件时依然需要考虑“重大损失”这一要素，因为在此类案件中，衡量情节轻重的指标便是权利人损失多少，只不过此处的损失不应限缩解释为权利人销售金额上的损失，某些无法用数额量化但确实对权利人造成影响的侵犯商业秘密行为也可为刑法所规制。与该草案同期出台还有于2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《知产解释（三）》），其中第4条至第5条对“重大损失”的认定标准进行了进一步的细化，说明“两高”对于该构成要件的重视。而从司法实践层面来看，无论《刑法修正案（十一）》正式颁布与否，侵犯商业秘密行为对权利人造成的现实损失或潜在危害都是司法机关用于评判行为危害程度的重要依据，因此对于“重大损失”认定标准的界分依然具有一定的研究价值。本文拟从现行规定与司法案例出发，分析现有认定标准存在的问题，结合侵犯商业秘密不同的行为类型及其特征，进而探寻相对应的“重大损失”认定标准的解决路径。 

一、“重大损失”现行标准的立法缺陷

我国刑法并未对“重大损失”的标准进行详细的界定，最高人民法院、最高人民检察院于2004年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）第7条规定，50万为该罪的起刑点，250万为刑期升格点。［1］但这只是为侵犯商业秘密罪设定了数额标准，并未明确“重大损失”的含义及其构成范围。2010年最高人民检察院、公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉规定》），其中第73条明确了四种应当立案追诉的情形，［2］但这一规定并非是对于“重大损失”的直接解释，同时，对于权利人所受损失的含义也未作进一步的说明。《知产解释（三）》第4条对于“重大损失”的解释，基本照搬了《追诉规定》的内容，而第5条则根据犯罪行为类型的不同对损失数额或违法所得数额的认定标准进行了详细划分。

2013年最高人民法院刑事审判第二庭同意了公安部经济犯罪侦查局《关于就一起涉嫌侵犯商业秘密案征求意见的函》中的观点，认为侵犯技术信息的商业秘密刑事案件，侵权人已将权利人商业秘密用于生产侵权产品的，在计算权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的赔偿数额的计算方法。公安部在《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。”这种答复一定程度上代表了司法实践的趋势和做法，因此在对于“重大损失”的认定标准上，刑民两大法律体系形成了有机融合。

在我国民事法律体系中，尚未对商业秘密单独立法，因此涉及商业秘密的相关内容主要规定在反不正当竞争法中。反不正当竞争法对于损失数额的判断主要为三种方式：一是权利人的实际损失；二是侵权人因侵权所获得的利润；三是由法院自行衡量。同时，这三者之间属于递进关系，只有实际损失不能确定才能以侵权获利为标准，只有当前两者都不确定才能由法院定夺。［3］最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《民事解释》）对商业秘密的商业价值进行了详细的展开，明确了商业秘密商业价值的构成内容。［4］此外，该司法解释还明确了侵犯商业秘密案件可以参照侵犯专利权损害赔偿额的方法进行认定。而根据专利法的规定，当权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。所以在侵犯商业秘密民事案件中，重大损失的认定也可以参照该商业秘密许可使用费的倍数来确定。由上可以看出，商业秘密民事裁判对于重大损失的认定标准极为繁杂，虽然有递进式的适用条件，但并未对“重大损失”的具体范围加以认证，处理个案时容易产生异议。

综上所述，我国现行刑事法律关于侵犯商业秘密中“重大损失”的规定还只限于划定入罪标准的阶段，这种立法模式推出后即遭到诸多学者的诟病，因为这一司法解释实际上是将原本的罪量因素“重大损失”限缩解释为“直接经济损失”。［5］而民事法律中虽然规定了更多种的处罚情形，但并未明确“重大损失”的界定，同时由于民刑证明标准是存在差异的，因此能否直接转化适用尚且存疑。民事审判可依据包括法定赔偿在内的各种“民事损失”认定方式予以确定或推定具体金额；“刑事损失”因其认定的特殊要求，刑事审判援引现有“民事损失”认定方式却无法有效、简便、明确、科学地计算出“刑事损失具体金额”。［6］概而论之，证明标准的差异使得用于侵犯商业秘密罪成立的证据不管从量还是质上都会提出更为严苛的要求，这也导致了侵犯商业秘密案件体量小，总体成案率不高的问题，如2010年至2018年，上海检察机关起诉的侵犯商业秘密案件占总受案量的35%。出现这一现象的原因是大量案件存在取证困难、构罪存疑的问题，建议侦查机关补充侦查仍达不到起诉标准，最终只能以侦查机关撤回案件处理。

二、“重大损失”现行标准判定路径的厘清

由于现行法律对“重大损失”认定标准的判定方式多样，但又没有明确“重大损失”认定标准的适用范围及条件，因此在司法实践中，法院往往依照自己的判断选择自认较为合理的方式裁判，出现了多种认定方式，下文将对主要的几种情况举例分析。

（一）以侵权人获利情况为标准

实践中较为常见的一种做法便是以侵权人非法获利的数额作为计算重大损失的标准。将被告人的所得等同于被害人的损失是具有一定的合理性的，首先在司法实践层面，这种认定方式更有利于实际操作，因为侵权人实际得利通过合同及银行转账记录等相较而言易于查清。被告人在一定程度上可能挤占了被害人的市场份额，所以被告人获利和被害人损失具有一定因果关系。根据《民事解释》，当权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。在商业秘密民事侵权诉讼中，将侵权人因侵权获取的利润判赔给权利人，实质上是不当得利返还，是将侵权人利用权利人商业秘密获取的价值归还权利人，采用这种救济方法是合理的。［7］下面三个案例中法院也是基于这种观念，认定被害单位损失与侵权单位的获利之间存在因果关系。

［案例一］许某某等侵犯商业秘密案［8］

2012年至2014年间，被告人许某某伙同被告人徐某，违反晓程公司有关保守商业秘密的要求，将其所掌握的智能电表核心程序源代码技术信息提供给他人，并伙同徐某等人使用上述核心程序技术信息制作电表，通过其所实际控制的海马公司向外出售电表并获利。经审计，海马公司仅退税获利就超过250万元。

二审法院认为，侵犯商业秘密案件中，被告人的巨大获利使得被害单位通过正常交易行为获得的收益减少，该罪名保护的法益是有关知识产权交易的市场经济秩序，其中必然包含被害单位因商业秘密可获得的收益。因此，被害单位损失的认定可以参考被告人的获利数额。

采取同样做法的还有唐某、夏某等侵犯商业秘密案［9］以及谢某某、宋某某侵犯商业秘密案［10］等。当侵权单位的直接获利金额不明确时，法院还会采取侵权单位销售金额乘以行业平均利润率的方式加以计算，如案例二所示。

［案例二］裴某某侵犯商业秘密案［11］

2001年10月，被告人裴某某违反保密义务利用职务便利将西安机械所的凌钢连铸机主设备图纸拷贝到自己电脑中。离职后将该图纸提供给侵权单位，帮助其完成相关项目设计，合同总金额为1.48亿余元。

二审法院依据反不正当竞争法有关损害赔偿的规定，明确损失金额的认定应当以侵权所得利润为准，但由于本案无法查清侵权单位所获利润的具体数额，因此法院以合同上的销售金额乘以该行业协会认定的行业平均利润率来得出侵权单位的利润金额，并以此作为本案中“重大损失”的认定金额。

而在某些法院判决中，法院的判定标准会更进一步，以侵权人的预期收益作为权利人的经济损失金额，如案例三所示。

［案例三］覃某某侵犯商业秘密案［12］

2015年10月，覃某某利用工作便利窃取了康某公司十数个玉米亲本，辞职后与田某公司达成合作制种协议，由覃某某提供玉米亲本和技术指导，田某公司负责联系制种基地和回收玉米种子。2017年，田某公司在内蒙古自治区由杭某后某组织当地农户种植由覃某某提供亲本繁育出的玉米杂交种，其中村民张某1等40户农户，种植了两个玉米品种约400亩，产量为78500公斤。经湖北诚信会计师事务有限公司鉴定，已生产出的78500公斤玉米杂交种子预期收益619467元。法院认为该商业秘密就其形成过程而言，必然具备高投入性、高风险性，故对侵犯相关商业秘密的犯罪行为所造成的损失范围应作有利于权利人的理解，既包括直接损失又包括间接损失，既包括有形损失也包括无形损失。商业秘密的研制需耗费巨大的财力、智力，因此判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应充分考虑权利人的综合投入、保密成本、商业秘密的市场占有度和美誉度、竞争优势丧失的可能性、维权成本及侵权的性质、手段、影响、扩散后果，从整体上进行分析判断。因此最终以鉴定报告中计算的预期收益作为本案权利人的损失金额。

以上三个案例法院均参照了民事裁判中对于商业秘密损失金额的认定方式，一定程度上可以反映权利人因侵权人的侵权行为所遭受的损失金额。但在刑事法律层面，这种认定重大损失的金额却有不妥之处，因为被告人非法所得的数额与被害人损失的数额之间并不能简单地进行转换。利用商业秘密确实可能会带来收益，但收益并非仅仅取决于其是否使用商业秘密，还与销售、推广等其他商业行为挂钩，因此即便利用同一商业秘密进行生产销售，不同的行为人可能带来的收益也是不一致的。因此在刑事证明力上，只能证明侵权人的侵犯商业秘密行为与其获利这一事实是具有因果关系的，但是无法证明与侵权人获利金额之间具有排他性的因果关系，而重大损失的具体金额与侵犯商业秘密罪的定罪量刑是直接挂钩的，在不排除其他因素干扰的情况下就不能做到排除合理怀疑的程度，达不到刑事证明标准的要求。

以侵权人预期收益的判断方式虽然可以更加全面地去认定权利人的损失数额，但是在实际操作中却不具有可行性，因为对该商业秘密涉及商业活动的规模以及时间跨度是难以评判的，只能通过法官内心的拟制来划定，相对而言更加主观。在上述案例中，法院最后的计算方式是以侵权产品的销售收入额和毛利，扣除费用和税金及附加后即为预期收益，这实际上还是以侵权人销售利润作为计算标准加以衡量，是出于满足实务可行性的无奈之举，根据法院的论述也能从侧面看出以实际销售利润作为衡量重大损失标准的弊端所在。

综上，司法实践中以侵权人销售量、销售金额或销售利润等证据证实的侵权人获利情况并不能直接转化为权利人的损失情况，两者之间掺有多种干扰因素可能会对金额产生较大影响，因此这种判定方式具有一定的问题，有进行更正的必要。

（二）以权利人直接损失为标准

与侵权人获利情况相对的计算重大损失的模式便是以权利人直接损失为视角加以衡量。实践中主要分为两种模式，第一种是以权利人销售减少利润为标准。这种情况的计算方式与侵权获利类似，只不过数据选择上是以因侵权人的销售行为而导致权利人销售下降额与权利人的销售利润为标准，如案例四所示。

［案例四］冷某侵犯商业秘密案［13］

2016年10月29日、11月1日，被告人冷某与宏青公司分别签订《保密协议》及《劳动合同书》，约定宏青公司的技术信息和经营信息属于商业秘密、技术秘密，冷某须保守秘密，不得对外泄露。2017年12月5日，被告人冷某从宏青公司离职，2018年3月至6月入职丽都清源公司。后冷某违反其与宏青公司签订的保密协议，将宏青公司的商业秘密用于丽都清源公司的项目中，造成宏青公司直接经济损失为705274.2元。法院认为本案中侵权单位的行为挤占了权利人在涉案地区的销售份额，因此依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第1款的规定，以权利人在涉案地区销售减少量乘以鉴定所得的该年度产品单位利润计算出经济损失金额。如此操作带来最大的问题是，权利人的销售减少量是如何得出的并不清楚。本案中法院并未对这个问题作出解释，直接将侵权人已销售的数量视为权利人的销售减少量。但这两者之间并不具有必然因果性，因为权利人在该区域该领域并非是独占经营，侵权人也是通过竞标获得相关合同，因此与侵权人销售利润计算标准一样，由于商业活动的复杂性使得此类方法绕不开其他因素对于销售结果可能产生的影响力，在刑事上如此认定不免疏漏。

第二种较为常见的计算标准就是以权利人研发成本及相关费用作为重大损失的标准，如案例五所示。

［案例五］张某某侵犯商业秘密案［14］

被告人张某某于2009年入职吉呈公司，掌握公司专利产品“植物胶囊”详细生产工艺流程及参数等技术秘密。期间，吉呈公司为防止技术秘密外泄，曾多次与被告人张某某签订《保密协议》。2013年，被告人张某某从吉呈公司辞职后，为牟取经济利益，化名“李银龙”受雇于赫尔希公司，使用吉呈公司的技术秘密，指导赫尔希公司生产出了和吉呈公司成分同一的植物胶囊。经鉴定，吉呈公司从2012年到2015年的产品研发费用损失为402.63万元。

本案中法院并未对研发费用作为重大损失判定标准的缘由进行阐述，而是直接以侵权行为人在离开权利人前的研发费用作为重大损失的数额加以计算。有的情况下法院还会加上其他相关费用，如朱某虎侵犯商业秘密案［15］中，法院除了考虑权利人历年投入的研发费用外，还将在职保密费、离职职工竞业禁止补偿费用纳入损失金额中。潘某某侵犯商业秘密案［16］中法院还将房租与公证费等诉讼费用也一并计入损失金额中。

研发成本一定程度上反映了权利人的前期投入，也是商业秘密一旦公开权利人最为直接的损失。但这种计算方式完全不考虑商业秘密可能为权利人带来的外部收益，而是将商业秘密完全物化，认为侵犯商业秘密与侵犯财产利益一样，只需考虑这件“物”所包含的价值即可。但是商业秘密不像一般性商品，具有市场对其明确标定的价格，其本身的价值最大的一部分在于其衍生出的外部价值。因此如案例五中，侵权人也有一定的销售行为，此时商业秘密给侵权人带来的利益已超过其本身价值范畴，仅以研发成本加以认定有失公允。此外，研发成本也并不能准确地衡量商业秘密的实质价值，因为投入越多并不代表价值越高，有的时候会因为市场等外部环境变化而使得前期投入付诸东流，这也是商业秘密所需要承担的风险之一。因此以研发成本作为标准更多的是对于权利人投入资金的衡平，是一种最为直接的损失弥补方式。

（三）以综合损失为衡量标准

在商业秘密被侵权人完全公开或者披露后，商业秘密就丧失了其作为知识产权最基础的属性和特征，变成了众所周知的一类信息，其附带的经济价值基本归零。因此在这种情况下法院对于重大损失的认定会更为宽泛一些，如案例六所示。

［案例六］李某某侵犯商业秘密案［17］

2002年至2003年间，被告人李某某利用在国华公司从事gmp认证指导工作的便利，采取不正当手段从国华公司获取了天麻首乌片的相关技术资料。2004年6月16日，李某某以黄某的名义向国家知识产权局提出了《一种天麻首乌制剂及其制备方法》的专利申请。2005年2月23日，国家知识产权局依据专利申请程序公开了天麻首乌制剂及其制备方法的相关资料，致使天麻首乌片处方中药品剂量被公开。

二审法院认为，李某某在原制药有限公司进行指导工作期间，采取不正当手段获取商业秘密“天麻首乌片”的技术资料，并将其用于专利申请，致使“天麻首乌片”处方中各成份剂量配比被披露，给权利人造成了重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。从上述法院意见中可以看出，法院对本案重大损失的判定路径为权利人商业秘密被披露即视为造成重大损失。这种做法在逻辑上可以自洽，因为如限于被泄露的商业秘密领域，一旦公开，商业秘密的价值必然受到毁灭性的打击，从字面含义上进行解释符合重大损失的情况。但这种理解方式在现行体系下会存在较大的问题，因为这种判定方式略过了《知产解释》对于入罪标准的数额要求，直接以损害事实来认定损失结果的成立。现有法律并没有对公开商业秘密即可入罪进行拟制规定，《追诉标准》也要求造成权利人破产为立案条件。因此在没有相关法律或解释认定公开商业秘密即可入罪的情况下，如此认定便涉嫌违背罪刑法定原则。较好的途径是明确商业秘密被披露后其受损的范围，对受损价值加以评估，将其转化为可量化的数额，再加以定罪量刑。

（四）小结

从上述诸多案例可以看出我国司法实践对于认定“重大损失”标准的混乱现状，总体而言主要围绕侵权人违法所得、权利人遭受损失以及综合损失三个方面。但在实践操作中，通常能采集到的证据是侵权人的销售数量与金额、权利人的研发成本与之前销售利润，无法直接得出权利人销售量因侵权人的侵权行为而减少的数量。因此从实践层面看，司法机关掌握的证据往往不能直观证实权利人实际损失的金额，只能通过其他证据加以推断。在现行法律法规没有明确判断标准的情况下，司法机关只能发挥自由裁量权，根据个案的证据情况运用与解释，也造成了众说纷纭的境况。

三、以行为类型界分“重大损失”认定标准

对“重大损失”进行全面合理的规制，必须先明确商业秘密权利人在自己的商业秘密被侵犯后，到底损失的是什么。现行法律规范将权利人的直接经济损失作为规制对象，这种做法虽然便于司法操作但不免简单粗暴。对罪名的剖析应当立足于犯罪人的视角，“无行为则无犯罪”，行为是构建犯罪论体系的核心材料，在认定犯罪的过程中，必须始终围绕行为人的行为进行评价。［18］商业秘密的价值性，一是因为其本身具有的价值，二是源于其秘密性而形成的排他性竞争优势，因此在判断“重大损失”时要考虑犯罪行为对于商业秘密价值的侵犯程度。从行为类型上来看，侵犯商业秘密犯罪行为主要有三种类型，即非法获取商业秘密、非法使用商业秘密与非法披露商业秘密。

（一）非法获取商业秘密行为

非法获取商业秘密行为是指仅通过非法手段取得商业秘密的相关信息，但并未将其投入生产使用或对外披露的行为。从危害性上来看，这种行为只是侵犯了权利人对于商业秘密的独占性，在后期追回后并不会产生实质的影响，既不会给权利人带来生产销售上的损失，也不会降低其竞争优势地位，因此这种情况下仅需考虑侵权人对商业秘密内在价值的侵犯即可。在侵犯商业秘密罪的条文中，将这一行为与其他披露、使用行为相并列，说明这三种行为是具有相当危害性的行为。虽然从危害结果上看这一行为没有其他两种行为的危害程度高，但行为本身的恶劣程度更高，因为是通过不正当手段取得。这种情况下，非法获取商业秘密行为是与非法取得公私财物相类似的。不同之处在于，商业秘密是没有对应的市场价格的。商业秘密可以视为权利人资本与劳动投入而形成的成果，其价值在市场上的一般衡量标准是以商业秘密的许可使用费为准的，这一标准相较于研发成本而言更能准确反映出该商业秘密在市场上的认可度，《知产解释（三）》第5条第1款第1项也作出如此规定，凡以不正当手段获取他人商业秘密但尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额根据商业秘密的合理许可使用费确定。这一标准在司法实践中也具有操作性和现实性，使用费如有权利人同期同种商业秘密的使用费作为参考的话，以其为标准；如无，则应当由专业的鉴定机构作出鉴定。

（二）非法使用商业秘密行为

非法使用商业秘密行为是指在侵权行为人取得商业秘密后将该商业秘密投入生产销售中的行为。该行为并不涉及对外公开或披露商业秘密的具体内容，仅是利用商业秘密为自己谋利，因此该行为本质上侵犯的是商业秘密权利人的现实利益，也就是销售利润在一定时期内可能的减少量。销售利润等于销售量乘以销售单位利润，对于销售量而言，除非侵权人直接侵夺了原本属于权利人的合同利益或者销售份额，否则在证据采集上只能证实侵权人的销售量，无法直接证明权利人销售量的减少额。所以一般情况下，如果能确定权利人因被侵权造成销售量价格减少的总数的话，则以该数为标准，若不能确定，则以侵权人意图或者已经销售的数量作为证据使用。销售单位利润不应选取侵权人的单位利润，而是应当根据权利人过往已有的销售记录或者意欲销售的利润进行计算，这样会更加直观反映出权利人的损失情况。《知产解释（三）》第5条第2款亦作如此解释。［19］但需要补充的是，如果适用的商业秘密是通过非法手段取得的，此时相当于非法获取与非法使用行为相结合，在计算损失时不应当将损失数额视为许可使用费倍数与销售利润损失额之和，而应当选取两者之中数额较高的一个作为犯罪金额，在量刑时从重处罚。

（三）非法披露商业秘密行为

非法披露商业秘密行为是指侵权人将商业秘密完全或部分公之于众，致使商业秘密的秘密性遭受破坏，权利人基于秘密性而建构起的竞争优势荡然无存。这种侵权方式对于权利人而言是最为致命的，这种情况下的商业秘密也就不再是商业秘密，而只单纯成为一种商业信息。同时，权利人遭受的损失无法用后续手段进行弥补核平，所以该行为的危害性是及于未来所有时段的。因此在考虑非法披露商业秘密造成的重大损失时，需要考虑商业秘密的整体价值，从实践操作角度看，应当包含商业秘密的研发成本、现实价值即销售损失利润以及未来收益。《知产解释（三）》第5条第1款第5项便作如此规定。［20］

对于未来收益的计算则不宜扩张，因为无法确定商业秘密可能使用的期限与利润额，因此只能在合理区间内人工截取。而法律也不宜直接作出规定，不同案件中商业秘密的生命力以及利润率是不同的，计算未来收益并不具备趋同化的计算方式，而是需要个案裁判。由于技术和商业知识的欠缺，法官很难凭借自己的法律知识和审判经验做出正确的判断，委托专业鉴定机构出具鉴定报告是一种较为可行且中立的方式。［21］

四、结论

侵犯商业秘密罪的“重大损失”要件是区分罪与非罪的关键，但我国刑法并未对此进行明确的规定，导致司法实践处理不一。事实上，商业秘密作为知识产权的一种，其价值不同于一般的商品有明确估价，在判定侵权行为对商业秘密价值的侵害程度时需从行为类型出发，确定该行为可能侵犯的价值范畴，再选取相应的标准加以评判。此外，由于存在其他会对权利人利益产生影响的商业因素，因此实质上无法在权利人受损金额与侵权人侵犯商业秘密行为之间建立起直接且排他的因果关系，对此需要根据不同的侵权行为类型，分别确定判定标准，从而实现司法适用的统一。 

注释：

［1］《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

［2］《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

［3］《反不正当竞争法》第17条第3、4款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

［4］《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

［5］参见杜国强：《侵犯商业秘密罪“重大损失”的理解与认定——兼析“两高”（关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》，《中国检察官》2007年第12期。

［6］参见田宏杰、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》，《政法论坛》2009年第11期。

［7］参见范晓波：《侵犯商业秘密罪“重大损失”认定研究——以损失评估为中心》，《知识产权》2014年第7期。

［8］参见北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终329号刑事裁定书。

［9］参见重庆市第五中级人民法院（2018）渝05刑初95号刑事判决书。

［10］参见浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03刑终1451号刑事裁定书。

［11］参见陕西省高级人民法院（2006）陕刑二终字第50号刑事裁定书。

［12］参见湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05知刑初2号刑事判决书。

［13］参见湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902刑初335号刑事判决书。

［14］参见山西省应县人民法院（2017）晋0622刑

初71号刑事判决书。

［15］参见广东省肇庆市中级人民法院（2015）肇中法刑一终字第97号刑事判决书。

［16］参见广东省三水区（市）人民法院（2018）粤0607刑初7号刑事判决书。

［17］参见湖南省常德市中级人民法院（2014）常刑二终字第64号刑事判决书。

［18］李世阳：《刑法中行为论的新展开》，《中国法学》2018年第2期。

［19］《知产解释（三）》第5条第2款规定：前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

［20］《知产解释（三）》第5条第1款第5项规定：因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。

［21］参见张炳生：《论商业秘密的司法鉴定》，《宁波大学学报》2012年第6期。