2021-05-31 
黄晴前言
银行销售的理财产品，似乎一度是稳赚不赔的代名词。近年来，随着“打破刚兑”、“卖者尽责、买者自负”监管理念的普及，在银行购买产品遭遇亏损，不再是新鲜事。原先，不少人认为在银行买的就是这家银行自己的产品，有这家银行背书。但这里其实有一个认识上的误区，银行可能销售自己发行的产品，也可能代理销售其他金融机构发行的产品，比如基金、信托产品等。 倘若代销产品亏损，可以找代销银行赔偿损失吗？如果起诉，能从银行获得多少赔偿？本文将围绕银行代销金融产品引发的三个典型诉讼案件，简略梳理近年来金融消费者购买银行代销金融产品遭遇亏损并诉至法院后，上海地区法院裁判思路和裁判规则的变化，以期初探司法机关和监管部门在保护金融消费者利益和金融机构利益的跷跷板上，如何寻求平衡。 什么是代销？ 由于本文仅讨论银行代销产品，首先需要明确什么是“代销”。 广义上的代销。根据中国人民银行、银监会、证监会、外管局《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号），“代理销售”是指接受合作机构的委托，在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动。 银行语境下的代销。根据《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发〔2016〕24号），代理销售业务（以下简称代销业务）是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构（以下统称国务院金融监督管理机构）依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构（以下简称合作机构）委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品（以下简称代销产品）的代理业务活动。 通俗地说，代销就是金融机构A接受金融机构B的委托，向投资者宣传推介、销售金融机构B发行的金融产品的活动。判断一款代销产品是否为代销产品，主要是看该产品是否为金融机构A自己直接发行。 银行在代销活动中肩负的义务——“适当性义务”概念引入 当我们试图谈论代销产品亏损，银行要承担什么责任时，首先要明确代销银行在代理销售活动中要肩负什么义务，其次才能根据银行违反义务的内容和程度来讨论其应当承担的法律责任的类型和程度。银行在代销产品时，主要是向投资者宣传推介代销产品。这就引出了一个核心概念——“适当性义务”。 Part 1 从监管文件看“适当性义务” 2015年11月4日，《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》明确“建立金融消费者适当性制度”。 2015年12月24日，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》在“关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题”中明确： 必须依法确定卖方机构“适当性”义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义。 2018年4月27日，中国人民银行、银监会、证监会、外管局《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》重磅落地，史称“资管新规”。《指导意见》明确： 金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。 2018年9月26日，银监会《商业银行理财业务监督管理办法》施行，同时废止了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等12项文件。新《办法》明确： 商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。 2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”），在“五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分，对“适当性义务”“法律适用规则”“责任主体”“举证责任分配”“告知说明义务”“损失赔偿数额”“免责事由”等内容做出说明。 72.【适当性义务】 适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。 2020年11月1日，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》施行，《办法》明确： 银行、支付机构应当根据金融产品或者服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品或者服务提供给适当的金融消费者。 过去几年内，监管文件和司法文件对银行业销售产品所应当肩负的适当性义务，做出了更为明确的操作要求和裁判指引。尤其是2019年底《九民纪要》的出台，使我们对于卖方机构违反适当性义务该承担何种法律责任有了阶段性的共识。 Part 2 “适当性义务”定性之争——法定义务or先合同义务, 侵权责任、违约责任or缔约过失责任 倘若银行工作人员没有严格履行适当性义务，消费者听信银行工作人员的介绍购买理财产品发生亏损，试图去法院起诉银行，是告银行侵权还是告违约，抑或是告银行缔约过失呢？ 适当性义务的法律性质决定了违反该义务时所需承担的责任类型。我们看到全国各地法院在对此类案件立案时有各种案由：委托理财合同纠纷案、合同纠纷案、侵权责任纠纷案等。《九民纪要》出台后，最高人民法院民事审判第二庭在其编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中专门探讨了适当性义务的法律性质和违反适当性义务的民事责任性质。最高院民二庭认为，法律、行政法规规定的适当性义务属法定义务，如《证券投资基金法》第98条、《证券公司监督管理条例》第29条；法律、行政法规未规定的适当性义务属先合同义务。 应当看到的是，在我国法律、行政法规之外，适当性义务只存在于监管部门规章、规范性文件，甚至是自律组织规则之中。从适当性义务的内容看，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务。……金融监管领域适当性管理制度主要规范的是金融机构在销售金融产品的缔约阶段的诚信义务，从民法角度看，卖方机构的适当性义务无疑属于《合同法》第42条规定的先合同义务范畴。 根据民法原理，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。因此，卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。……缔约过失责任，区别于违约责任和侵权责任，具有独立性：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任，只赔偿直接损失。 从典型案例看上海地区法院裁判思路 我们现将目光投向司法审判活动，在具体个案中探寻规则是如何得到适用的，即：消费者在银行购买代销产品亏损后，法院会如何认定消费者和银行之间的法律关系；消费者是否能够从银行获得赔偿；如果能够获赔，获赔的法律依据是什么，以及获赔比例是多少。 以下案例是从历年上海法院金融商事审判十大案例中挑选的三个案例，以期反映近些年上海地区法院裁判思路的变迁，与上文政策变迁遥相呼应。在案例的最后，我将初步总结三个案例反映的司法实务变化和对金融消费者的一些启示。 2013年 2013年度上海法院金融商事审判十大案例之一： 吴某诉甲银行金融委托理财合同纠纷案——银行代销金融产品应履行风险提示义务[1] 关键信息：不存在委托理财合同关系，不存在侵权事实，依据民法诚实信用原则判决，银行未尽到风险告知义务，赔偿30%的损失。 【基本案情】 2011年6月17日，吴某至甲银行处办理存款业务，甲银行理财顾问沈某向其推荐理财产品。吴某同意购买后，沈某即使用甲银行的计算机代吴某操作购买了人民币9万元某ETF基金，吴某输入了其银行卡密码。整个购买操作过程中，甲银行均未与吴某办理书面手续，亦无证据证明对吴某进行了购买基金的风险提示。2011年10月，吴某至甲银行处办理上述基金的相关手续，得知该基金发生亏损，双方遂起纠纷。2012年7月26 日，吴某在调解无果的情况下，将该基金全部抛售，共计亏损24,324.07元。吴某向法院提起诉讼，要求银行赔偿其资金损失。一审法院判决银行向原告承担70%的赔偿责任，二审改判银行承担30%的赔偿责任。 【裁判思路】 一审法院和二审法院的裁判思路显著不同。 一审法院审理思路 一审法院判决认为银行应当按照规定了解吴某的投资能力、评估财务状况并进行风险提示。上述程序为相关法律法规所规定，应为银行的合同义务。银行未能按照规定完成合同义务，所以应当对吴某由此造成的损失承担70%的赔偿责任。引用的是当时《合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款、第一百二十条之规定。 《合同法》（1999） 第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百二十条 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 二审法院审理思路 二审法院将吴某要求银行赔偿损失是否具有请求权基础作为二审的争议焦点。二审法院认为吴某和银行之间不构成委托理财合同关系，并且银行对吴某的财产也不存在侵权行为，最后依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条及《民法通则》第三条、第四条，即明确“原判决适用法律错误的，依法改判”，并依照民法诚实信用原则，认为银行无法证明其已尽到合理的告知义务，判决银行承担30%的损失。 《民法通则》（2009修正） 第三条 当事人在民事活动中的地位平等。 第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 请求权基础如何确定？ 二审法院在确认原告请求权基础时，进行了层层递进的论述。 （一）是否存在委托理财合同关系 1.需要满足哪些条件才能构成“委托理财合同”？ 本院认为，构成委托理财的必须同时符合以下条件：一是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人；二是由该受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。 因此，判断是否构成委托理财标准之一是受托人是否对委托人交付的资产实施了管理行为，即是否存在委托人授权受托人自行决定证券、期货等产品的买卖品种和买卖方式的情形。 2.为什么吴某和银行不构成委托理财关系？ 二审法院认为，“招商深证TMT50ETF联接基金申购可由申购人自行在网上操作或在甲银行柜台办理申购。直接相对方是申购人和证券公司。不论采取何种交易模式，甲银行在交易过程中并没有对购买基金品种、数额等的决定权。因此，吴某和甲银行之间并不构成委托理财关系。” （二）是否存在侵权行为 根据二审判决书，“在本案中，甲银行是否具有对吴某的财产存在侵权行为。首先，吴某购买的是招商深证TMT50ETF联接基金，非甲银行自行开发的理财产品。其次，该系争基金并非由甲银行实施管理。第三，系争基金的亏损与甲银行的推荐并无必然因果关系。因此，甲银行对吴某的财产并无侵权行为。” （三）银行向吴某做出赔偿的请求权基础是什么 根据二审判决书，“甲银行是招商深证TMT50ETF联接基金的推介机构。尽管其并非基金买卖关系的当事人，但是作为推介机构，甲银行理应对自己代销的产品有充分的了解，并在销售中对于申购人尽到风险告知义务。尽管甲银行抗辩其已经在网上对吴某进行风险提示和风险评估，但因整个基金购买过程基本由甲银行经办人沈崇元操作，吴某仅输入了帐户登陆密码，因此甲银行无法证明其已尽到合理的告知义务，应承担相应责任。但原审法院判决其承担70%的赔偿责任明显过高。本院确定甲银行承担30%的赔偿责任。” 【裁判要旨】 银行代销基金公司金融产品时，如果怠于履行产品风险提示义务，侵害金融消费者的知情权，致使金融消费者基于错误认识购买该金融产品并产生损失的，金融消费者可要求银行承担相应赔偿责任。具体赔偿金额应根据银行与金融消费者各自的过错确定。金融消费者在购买基金产品过程中有过错的，可适当减轻银行的责任。在证明责任分配上，银行应当对其履行了风险提示义务承担举证责任。 2017年 2017年度上海法院金融商事审判十大案例之一： 沈某诉甲银行金融服务合同纠纷案——金融消费者不实填写风险测评问卷应自负投资风险[2] 关键信息：长期在银行处投资购买理财产品，构成以理财顾问服务为主要内容的金融服务法律关系；未详细介绍分级基金的运作方式等相关信息并揭示特别的风险点；客户亏损27万余元，银行赔偿10万元（赔偿比例约36.5%） 【基本案情】 2015年5月8日，经甲银行客户经理贺某推介，沈某于银行柜台申购了申万菱信基金（分级基金）499,922.50份，总额50万元。沈某于2014年5月22日开立交易账户时，甲银行对其进行了风险承受能力测评，属于激进型，适合所有风险产品。2015年5月5日，沈某本人签字的《业务申请表》，银行打印栏显示基金风险级别“高风险”，客户风险级别“激进型”，风险匹配结果“正常”。录音录像显示，客户经理贺某曾向沈某表示：“基金这个产品不像理财，理财产品到一年、到三个月、六个月肯定会有收益的。基金会有净值变化，有可能上，有可能下，一个阶段可能跌到成本以内，所以要从时间上去化解风险。”沈某向上海银监局举报后，该局答复：“未发现相关材料由他人冒签的情况……该录音录像对客户经理是否充分揭示风险由于声音不够清晰无法判断。”2016年3月1日，沈某赎回所购买的讼争基金，余额为273,680.79元。沈某遂起诉甲银行要求赔偿其投资损失。一审法院判决甲银行赔偿沈某损失10万元。二审法院驳回上诉，维持原判。 【裁判理由】 二审法院认为：沈某在甲银行处开设账户，长期在甲银行处投资购买理财产品，借助甲银行客户经理的推介服务完成相关交易。甲银行向沈某提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，双方构成以理财顾问服务为主要内容的金融服务法律关系。 ……沈某作为具有较高文化程度、具备长期金融理财经验的成熟投资者，应该仔细阅读并审慎签署相关协议，因自身填写风险等级测评材料不真实，导致其购买投资产品或者接受服务不适当的，应自行承担行为后果…… 甲银行代销金融理财产品负有信息披露和风险提示的义务。本案讼争基金系隐含特殊下折机制的分级基金，属于高风险等级理财产品。甲银行称客户经理在介绍推荐讼争基金时详细介绍了讼争基金并提示过相关风险，但录音录像只能证明客户经理在推荐过程中提到了基金的风险，并未详细介绍讼争分级基金的运作方式等相关信息并揭示特别的风险点，故甲银行关于已尽信息披露和风险提示义务的意见不能成立。法院酌情认定甲银行赔偿沈某损失10万元。 【裁判要旨】 金融商品的销售服务业者在提供金融服务时，应当履行金融消费者适格性审查义务，推荐与消费者自身风险等级相匹配的投资产品及服务。因金融消费者自身填写风险等级测评材料不真实，导致其购买投资产品或者接受服务不适当，其应自行承担投资风险。金融机构未就高风险产品进行充分信息披露和风险揭示的，应就投资者损失承担相应责任。 2019年 2019年度上海法院金融商事审判十大案例之一： 胡某诉甲银行、乙基金公司财产损害赔偿纠纷——金融机构和投资者应根据各自过错对理财产品投资损失承担相应责任[3] 关键信息：判决结果一波三折，一审判决银行不用赔，二审判决银行赔偿全部投资损失，再审改判银行承担40%赔偿责任 【基本案情】 2011年3月，胡某在甲银行处认购乙基金公司为管理人的100万元开放式基金，约定投资范围为A股、股指期货、基金、债券、权证等，胡某在交易凭条上签字确认，签名下方记载：“本人充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理甲银行代理的基金业务，自担投资风险”；胡某在交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。胡某风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健性。同日，胡某提交的《个人产品理财业务交易信息确认表》记载：“根据贵行为本人进行的风险评估结果显示，本人不适宜购买本产品。但本人认为，本人已经充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险，并有足够的风险承受能力和投资分辨能力购买该产品。现特别声明此次投资的决定和实施是本人自愿选择，其投资结果引致风险由本人自行承担。”涉案合同文本后附《股指期货交易风险提示函》中资产委托人落款处为空白。之后，因涉案理财产品发生亏损，胡某以甲银行主动推介高于其风险承受能力的理财产品为由，起诉要求甲银行赔偿投资损失180,642.62元及利息。一审法院驳回胡某全部诉讼请求，二审法院判决撤销一审判决并判决银行赔偿胡某180,642.62元，再审法院（上海市高级人民法院）于2019年10月8日作出（2016）沪民再31号民事判决：甲银行赔偿胡某损失72,142.95元，驳回胡某的其余诉讼请求。 【裁判理由】 再审法院认为，涉案理财产品的损失分担应结合双方的过错责任的大小予以综合考量。首先，根据风险评估结果，胡某系稳健性投资者，其风险承受能力高于“保护本金不受损失和保持资产的流动性为首要目标”的保守型投资者。胡某作为具备通常认知能力的自然人，在甲银行履行风险提示义务的情况下，对其从事的交易行为的风险与上述书面承诺可能的法律后果应属明知。从胡某的投资经验来看，在购买本案系争理财产品之前，其曾经购买与本案系争理财产品风险等级相当的理财产品，并获得盈利，结合胡某曾担任某公司股东及之后从事股权投资等风险较高投资行为等情形综合考量，胡某应系具备一定经验的金融投资者，因此对系争理财产品发生亏损的风险应有所预期。在胡某书面承诺愿意自担风险，在无证据证明甲银行存在主动推介行为的情况下，按照“卖者尽责、买者自负”原则，胡某应自担涉案理财产品本金损失的主要责任。其次，甲银行在销售系争理财产品过程中风险提示手续不完备，未充分、完整地履行理财产品的风险提示义务，存在过错，应对本金损失承担相应赔偿责任，鉴于胡某本人对本金损失承担主要责任，甲银行承担的赔偿责任可以适当减轻，应承担40%的赔偿责任。 【裁判要旨】 金融机构向客户销售金融产品时应当遵守投资者适当性原则，如果其未全面履行风险评级、风险提示以及推介符合客户风险承受能力的金融产品等义务，造成投资者损失的，应当承担相应责任。具有一定投资经验的投资者在明知投资风险并承诺自担投资风险的情况下，自主选择超过其风险承受能力的理财产品发生亏损的，亦应自担相应投资风险。 案例总结 从上述三个案例来看， 客户从银行获得的赔偿额都在亏损金额的30%-40%之间； 法院用于衡量客户和银行之间法律关系的因素，从2013年案例仅着眼于单次交易的特征判断不构成委托理财关系，到2017年案例根据双方长期交易的特点判断构成了金融服务法律关系； 法院确立了按照各自过错程度分担损失的裁判规则。从2019年高院再审案例来看，已不再仅仅着眼于银行在单次交易中对风险的揭示，还会拓展考虑到客户本人的实际情况，比如是否曾担任股东、进行过股权投资、是否是具备经验的金融投资者。 启示 对于金融消费者而言，打破刚性兑付正在成为现实。倘若仍然抱着侥幸心理认为在银行购买的产品就不能亏损，亏损了就得要回全部本金，似乎很有难度。但倘若银行真有过错，不妨试着投诉、举报和起诉，也许能够挽回部分损失。 对于银行而言，上述案例均有可以引以为戒之处。2017年的案例中，上海银监局答复“该录音录像对客户经理是否充分揭示风险由于声音不够清晰无法判断。”这是技术层面的短板使银行无法证明尽到了充分的提示义务。双录作为最为重要的销售步骤，对于银行而言也是最为重要的证据之一，有必要从技术层面确保声音和画面清晰。2019年的案例中，客户没有签署《股指期货交易风险提示函》，同样是银行工作人员的失职才使银行在诉讼中被认为风险提示手续不完备。 上述案例似乎都在说明：细节决定成败。签没签字、录音清不清晰、谁输的密码、谁操作的购买程序，这些点点滴滴的细节决定了最后谁要承担多少赔偿责任。 写在最后 回到本文开头，在保护金融消费者利益和金融机构利益的跷跷板上，如何寻求平衡呢？卖者尽责、买者自负。这大概也是所谓的“正确处理契约自由与契约正义的关系”，“实现契约正义”。 引用来源： [1]http://www.hshfy.sh.cn/css/2014/04/03/20140403163456924.pdf [2]http://www.hshfy.sh.cn/shfy/web/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAxMDUyNjAmeGg9MSZsbWRtPWxtMTcxz&zd=xwxx [3]http://www.hshfy.sh.cn/css/2020/05/15/20200515155000868.pdf 免责声明 本文中的信息、意见等仅供读者参考之用，本文任何内容（包括点评）均不构成任何形式的法律意见或建议，在任何时候均不构成对任何人的个人推荐或建议，读者应对本文中的信息和意见进行独立评估，自主审慎做出决策并承担风险。定达律所及其关联人员均不承担任何责任。如果您需要就某项事情进行法律咨询，敬请联系下列律师：
