《发票管理办法》第22条规定任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。按照行政法规的规定，虚开发票的行为实质为故意开具与实际经营业务情况不符的发票，从形式上来看，发票上的销售方、购货方、商品名称、数量、单价、金额必须与实际经营业务一致，有一样不一致，就有可能虚开。[1]

实务中也常依据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）及最高人民法院印发《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的通知（法发〔1996〕30号）的规定认定是否属于虚开专票行为。

本文并不展开讨论虚开专票罪的构成要件，如引言中所述，本文直接引用“主观上无骗取国家税款的故意，客观上未造成国家税款损失，不构成虚开专票罪”的观点。但从已查询到的无罪判例看，出罪路径上都需要同时满足主观条件和客观条件，而非主观条件或客观条件之一，实务中出罪的路径比较窄。此外，在2020年8月25日，最高人民法院关于政协十三届全国委员会第三次会议第2334号(政治法律类294号)提案答复的函中提出，给国家造成税款损失不是虚开发票类犯罪的构罪要件。

有无实际交易属于事实层面的问题，往往也是判断是否符合法律规范构成要件——“主观上具有骗取国家税款的故意”的重要基础，因此，在有货交易“虚开”类案件中，交易行为的存在仍然是十分重要的案件事实。如果被告人或辩护律师能够证明存在真实交易，就有可能进一步证明不具有骗取国家税款的故意，从而争取更好的结果。但实务中有货代开的案件往往难以证明有真实交易存在，尤其在向个体户收购货物时，企业经常因缺少合同、单据、支付记录的印证，难以实现存在真实交易的证明目的。

在刑事案件中，证明被告人（嫌疑人）具有骗取国家税款的故意的责任由公诉机关（侦查机关）承担，在虚开专票罪案件中，以让他人为自己虚开为例，司法机关通常以“受票方明知与开票方（代开）之间没有真实交易，仍将专票用于抵扣，造成了国家税款的损失”就推定受票方具有骗取国家税款的故意。受票方要自证“清白”，需要提供有力的证据，实际负有较高的证明责任。因此，企业在日常经营中，应注意留存相应的合同、运输单、进出仓库单据等书面证明资料，财务上做好记录，否则一旦涉案，仅凭口供往往不足以证明真实交易情况。

[1]见蔡昌主编，《虚开增值税发票防控》第24页，中国法制出版社出版，2020年9月第1版。

[2]最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书

[3]见(2015)锡刑二终字第00074号刑事裁定书、(2019)京01刑终275号刑事判决书——丁红言等虚开增值税专用发票案

[4]丁红言等虚开增值税专用发票案：“代开型”虚开增值税专用发票的认定，应当从虚开行为和骗取税款目的两个方面进行分析，从真实交易与开具发票行为之间的关联性出发，审查交易主体、交易内容、资金流向等，认定售货方（介绍方）、购货方（受票方）以及开票方是否实施虚开行为，并围绕三者是否抵扣税款、具有骗取税款目的的、行为的社会危害性，综合判断三方主体是否构成虚开增值税专用发票罪。