2023-10-31 
李群、李曼华引言
2023年3月20日，“上海检察”微信公众号发布了《说案 | 警惕互联网“非法荐股” 远离投资骗局》的文章，其中提到：
某APP软件运营公司与众多股票圈“大V”开展合作，邀请“大V”们入驻平台，开设栏目并发布大量有关证券投资分析、预测或建议的文章内容，用户在平台注册账户后以充值购买的方式，获取阅读“大V”板块文章内容的权限。
黄浦公安分局将软件运营公司负责人、“大V”栏目总监、注册“大V”等二十余人先后移送黄浦区检察院审查起诉。经审查，APP软件运营公司及涉案人员均无从事证券投资咨询活动的执业资格，系“非法荐股”，黄浦区检察院以涉嫌非法经营罪对数名被告人提起公诉获法院判决支持。
近年来，通过电视、广播、报刊等传统媒体非法荐股已大幅减少，但利用网络平台非法荐股的行为却不断增加。对网络“大V”而言，其将荐股、分析股票的文章、视频等内容从一个平台搬运到另一个平台成本极低。而在打击网络非法荐股的活动中又往往“拔出萝卜带出泥”，即一旦某个案件案发，公安讯问嫌疑人时便会调查网络“大V”活动的其它平台，其它平台极有可能因此被刑事立案追责，本所承办的案件中就遇到过类似情况。
本文将介绍法律法规对于从事证券投资咨询服务业务的资质要求，并结合我们的办案经验，简要总结当前司法实务中可能会被认定为不合规的网络荐股、析股行为，进而对有关主体进行风险提示和防范建议。
一、从事证券投资咨询服务业务的资质要求
（一）“证券投资咨询服务业务”的定义
《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发〔1997〕96号）第二条以定义加列举的形式定义了“从事证券、期货投资咨询业务”：
在中华人民共和国境内从事证券、期货投资咨询业务，必须遵守本办法。
本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：
（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；
（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；
（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；
（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；
（五）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其他形式。
本文所述“荐股、析股”即指上述需要相应资质的行为。
（二）证券法律法规对从事证券投资咨询服务业务的资质要求
证券法律法规对从事证券投资咨询服务业务的资质要求主要规定于《证券法》（2019年）和《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发〔1997〕96号）。
《证券法》（2019年）第一百六十条第二款
从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。
《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发〔1997〕96号）第三条第一款
从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。
（三）无资质从事证券投资咨询服务业务的法律责任
1. 民事责任
在司法实践中，因证券投资咨询服务产生民事纠纷的情形一般是投资者与有关公司签订服务合同，公司提供证券投资咨询服务。投资失败后，投资者不仅损失了服务合同费用，还产生了巨大亏损，因而起诉咨询公司要求赔偿损失、返还服务费用。
对此，法院一般认为，无资质从事证券投资咨询服务业务违反了法律法规要求的相关金融资质，因此合同无效，咨询机构需返还服务合同款项，但投资损失一般由投资者承担。
例如，在（2022）京0105民初42643号案件中，被告公司与原告签订《教育咨询协议》，主要约定：1．甲方为乙方提供宏观经济的数据分析、讲解宏观数据背后的逻辑、了解微观操作上的数据分析；2. 视账户盈亏情况被告再收取或退回原告费用。
法院认为：被告无从事证券、期货投资咨询业务的资质，其向原告推荐期货交易平台、帮助原告申请开户、发布交易指令引导原告进行期货交易，属未经许可从事期货投资咨询服务的行为，因该行为影响了金融安全的公共秩序，故双方因此形成的合同关系应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。
需提醒投资者注意的是，在该案中，对于原告主张的期货投资损失，法院认为：原告从事的投资期货交易系其个人自愿行为，尽管被告提供了一定指引，但其仍然有自主选择权，在无其他证据证明被告强迫其交易或进行非法交易的情况下，相关投资风险应由其自行承担。
2. 行政处罚
行政处罚的依据主要是《证券法》（2019年）第二百一十三条：
证券投资咨询机构违反本法第一百六十条第二款的规定擅自从事证券服务业务，或者从事证券服务业务有本法第一百六十一条规定行为的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
3. 刑事追责
刑事处罚的依据主要是《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
根据《刑法》的规定，非法经营罪属于单位犯罪。
《刑法》第二百三十一条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】
单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
二、与荐股、析股行为相关的主体可能涉嫌违法违规的常见情形
如上所述，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发〔1997〕96号）第二条以定义加列举的形式定义了“从事证券、期货投资咨询业务”，下文总结了相关主体可能涉嫌违法违规的常见情形。
（一）网络“大V”针对具体股票进行分析
虽然法律法规规定“发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告”等属于证券、期货投资咨询业务，但在实务中，一项分析意见在何种程度上可构成“投资咨询”也可能存在争议。
对此，证监会《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》（2020第二次修订）中第一条区别了“投资咨询”和“信息汇总”两种行为：
一、本规定所称“荐股软件”，是指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备：
（一）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；
（二）提供具体证券投资品种选择建议；
（三）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；
（四）提供其他证券投资分析、预测或者建议。
具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能，但不具备上述第（一）项至第（四）项所列功能的软件产品、软件工具或者终端设备，不属于“荐股软件”。
结合我们的办案经验，我们认为：仅描述大盘走向的文章或内容风险不大，但一旦具体到某只股票，即使没有推荐购买或者不购买，甚至仅描述某些有影响力的人士入手某只股票，也有可能被认定为违法违规，例如下列表达：
XXXX（股票简称，以下同），基本面无可挑剔！净利润大增XX%，同时该股是行业当之无愧的龙头股！
推荐一只牛股XXXX，今日（描述当日表现）……换手率达XX%，可逢低关注。
某某政策直接导致行业集中度和壁垒，XXXX、XXXX等明显受益……
XXXX是最近比较热的行业龙头，还不错，但是没有很好的参与点，谨慎。
大盘（分析大盘情况）……各板块能走出来的可能也就一两只，如某行业最强的是XXXX，某行业的XXXX，某行业的XXX，后市看好。
某某（行业内知名投资人）进了XXXX、XXXX、XXXX……
（二）网络平台直接或间接从网络“大V”荐股、析股行为中获益
如文章开头所述，若网络平台知晓或者应当知晓网络“大V”在平台上进行荐股、析股活动，甚至直接或间接获益，也面临着非法经营罪的风险。证监会《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定（2020第二次修订）》明确：
二、向投资者销售或者提供“荐股软件”，并直接或者间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。
根据我们的经验，网络荐股“大V”直接获得收益的方式一般是以提供投资理财指导、财经资讯分享与分析等服务的名义诱导投资者付费购买课程、获取投资者打赏，间接收益主要是引流吸引关注，从而获得广告等收益。
对于平台而言，平台可能从网络“大V”的打赏、卖课收益中直接获取分成，一些平台虽然不获取分成，但为了吸引流量也放任网络“大V”在平台上荐股、析股。若该渠道成为平台吸引流量的主要方式或者重要方式，则也可能被认为间接获得了利益且应知甚至明知该些“大V”的行为。
（三）为从事网络荐股的团队拨打电话、拉微信群可能构成帮助信息网络犯罪活动罪或非法利用信息网络罪
据我们的实务经验，从事网络荐股的团队往往将宣传推广业务外包，即另行找团队专门以打电话、建立微信群、QQ群等方式吸引投资者并进行前期介绍，后期则由荐股团队的人员与感兴趣的投资者进行接洽。
但从上面的分析可知，没有资质的人员和机构进行的荐股、析股行为可能涉及非法经营罪。此外，还有一些不法分子打着“荐股”的名义，实则从事其他违法犯罪活动，诱骗投资者参与现货交易（贵金属、艺术品等）、互联网数字货币交易及境外期货交易。
由于非法的网络荐股行为可能构成非法经营罪或者其他犯罪，因此为网络荐股犯罪团队拨打电话、拉微信群进行推广的，可能构成非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪。
《刑法》第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】
利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
在本所办理的一起刑事案件中，犯罪嫌疑人在一个服务外包团队工作，负责给投资人拨打电话，以有“大师”向投资者推荐股票为由吸引投资者，并将对荐股感兴趣的投资人拉微信群，投资者进群后再由荐股团队对接。在该案中，尽管团队成员辩称团队组织者曾声称他们的工作是为证券公司打电话，以证明对所服务的非法荐股团队的违法犯罪行为不知情。但法院认为，团队成员明明不是有资质的人员，仍在电话和微信中向投资者谎称是证券公司从业人员进而诱骗投资者，构成非法利用信息网络罪。
另需提醒注意的是，目前有的公司可以开发自动拨打电话、发短信邀请加微信群、加群后自动发送图文广告的程序供客户推销使用，对此我们认为，虽然公司只是提供了技术支持，但若与客户签订合同时或者为客户定制算法时已经能够知道客户将其用于违法犯罪行为，那么也有构成非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪的风险。
三、对有关主体的合规建议
从上面的分析可知，非法荐股、析股案件牵扯人数多、链条长，且最严重的情况可能构成刑事犯罪。因此，有关主体应当加以重视。
对于在网络平台上分析大盘、股价走势的主体：内容不要涉及具体证券投资品种的选择建议、投资分析意见、价格走势、看好看空意见、买卖时机建议、投资人士对具体证券的投资情况等等。
对于有用户荐股、析股或分享财经内容的平台：建议从事前、事中、事后三个层面完善平台治理。事前，完善用户入驻协议，对用户进行初步教育。事中，对上传财经分类内容的用户进行规则教育，在用户观看内容前进行弹窗提示，加强投资者教育。对用户上传内容，尤其是知识付费栏目内容，进行严格的机器及人工审核，对其中的荐股、析股内容进行严格把控。事后，一旦接到监管部门通知，要及时下架相关内容甚至关停相关板块，争取做好合规工作等。
对于为客户提供自动宣传程序产品的主体：建议在与客户签订销售合同之前，对客户信息和产品用途进行初步背调，对于有违规风险的客户要谨慎签约或者采取其它合法规避风险的措施；对于需定制产品的客户，则要尽到更高的注意义务，分析客户业务风险，并在算法中加入筛选机制，避免将产品成为客户的犯罪工具。
对于从事最前端电话、通信群组推销的业务员：团队领导在接到客户需求时，若客户需团队通过电话、微信、QQ方式为其进行荐股、析股业务推广，则建议查询客户是否具有进行相关业务的资质。团队成员也不能仅凭领导“一面之词”，心存侥幸，若有此类工作内容，也应当自行查询确认。
对于投资者：建议在签订咨询服务合同前在中国证券业协会官网查询签订合同的主体是否具有相关资质。此外，入市有风险，在合同中也要明确约定风险承担。
——The end——
