我国对外汇资本项目做了严格的限制，就境外主体对境内投资，设置了如下的许可：

（1）FDI：外国投资者境内直接投资（Foreign Direct Investment），是指外国投资者（包括境外机构和个人）通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。——《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（汇发〔2013〕21号）

（2）QFLP：合格境外有限合伙人（Qualified Foreign Limited Partner），是指在通过资格审批并获取额度后的QFLP基金管理人可向境外合格投资者募集资金，设立QFLP基金投资于境内一级、二级市场。——上海、深圳、海南等地十点政策性文件

以上任一投资渠道应当依照相关法律、法规的规定在外汇管理部门、发改委部门、商委部门等完成备案、登记等行政审批程序。

跨境股权代持行为同时包含了签订代持协议以及行使股东权利。本章节按标的公司所在地不同，分别具体研究代持协议的效力以及被代持人的股东权利能否有效行使。

讨论前首先明确我国法院管辖时准据法。涉港澳台或外国主体的案件，适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，股权代持协议所引发的合同纠纷，应当按照该法第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。股权代持关系引发的股东权利义务事项等，适用登记地法律。

1、最高法审查要点及司法解释

最高法在（2023）最高法民申1748号案中阐释了股权代持协议的审查要点：导致民事法律行为无效的违反法律、行政法规的强制性规定，指的是涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的效力性强制性规定。若法律行政法规规定旨在对市场主体进行规范管理以及对违反规定的行为进行处罚，均属于对市场主体审批、登记、持股等事项的管理性规定，并未针对股权代持协议本身，不能作为判断协议效力的法律依据。

最高法在民事层面对跨境代持行为遵循“处分行为不影响负担行为效力”的原则，即股权相关行为不影响合同效力。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，代持协议只要不具有法律、行政法规规定的无效情形的即为有效，外商投资企业审批机关批准并非合同生效的条件。按照该司法解释的观点，外商投资企业的行政审批不属于效力性强制性规定。同时，该司法解释不承认未经审批的被代持人（委托人）享有股东权利，包括但不限于要求确认股东资格，要求外商投资企业直接向其分配利润。简言之，无论代持合同效力如何，股东权利须经行政审批确认。

2、关于代持协议的效力的裁判观点

一般情况下法院承认跨境代持境内股权的协议效力。

在（2016）闽05民初600号案中，熙晟公司的经营项目均不属于我国《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制外商投资产业目录和禁止外商投资产业目录的项目，即熙晟公司的经营项目不涉及国家规定实施准入特别管理措施，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条的规定，《合作成立投资公司协议书》现已无需报国家对外经济贸易主管部门审查批准，合同有效。

在（2021）闽0104民初8706号案中，原告为香港居民，与被告某公司签订了代持协议，约定代为持有某村镇银行的股权，法院认定该代持协议无法律规定的无效情形。在（2021）苏12民初103号案中，法院认为蓝**虽为台湾地区居民，在签订《股权代持协议书》之时，无证据表明当时房地产开发项目列入外商投资准入特别管理措施负面清单中，虽然《股权代持协议书》系为避免办理前置审批手续而签订，但并不违反现有法律、行政法规的规定，应为合法有效。

在（2025）粤06民终733号案中，佛山中院认为黄某（香港居民）委托大陆居民黄某竞拍大陆公司股权并签订了案涉《股权代持协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，内容合法有效，双方均应依约履行。

特别情况下法院不承认跨境代持境内股权的协议效力。

在（2002）民四终字第30号案中，最高法认为中国人民银行1994年9月颁布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第十二条规定“外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资”及中国银行业监督管理委员会2003年12月颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》第四条规定“境外金融机构投资入股中资金融机构，应当经中国银行业监督管理委员会批准”均属于内地金融管理制度的强制性规定，原被告之间签订的关于代为行使股东权利的《委托书》系以合法形式掩盖非法目的，合同无效。

在上海金融法院（2018）沪74民初585号案中，原告日本居民杉浦立身（SUGIURATATSUMI）与被告龚茵签订《股份认购与托管协议》，在标的公司IPO前以被告名义持有，且未在IPO环节披露代持信息。法院认定该协议实质上为股份代持协议，原告日本居民的身份并不必然导致协议无效，但我国《证券法》《首次公开发行股票并上市管理办法》对上市公司的股份权属情况有明确的规定，原被告之间的代持行为，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，应属无效。

除上述特别情况外，还包括根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2024年版）（商务部令第23号）规定的29类禁止投资《外商投资准入负面清单》，其中未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行。

3、关于被代持人股东权利能否有效行使

股东权利包括知情权、公司重大事项表决权、公司收益分配权、股权转让时的优先购买权、临时股东大会召集权等。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第17、18、19条的内容来看，被代持人在公司收益分配和股权登记方面的权利无法完全保障。一方面，收益分配无法按照非跨境股权代持情况下的实际投资人处理；另一方面，无法自由处分股权，代持人放弃股权或拒绝继续代持的，只能通过拍卖、变卖就所得价款返还取得。

结合案例来看，（2018）沪74民初585号案中，法院认为虽然代持协议无效，但协议内容系双方真实意思表示，原告意图通过支付投资款以换取系争股份的长期回报且实际向被告支付了投资款，承担了长期以来股份投资的机会成本与资金成本，被告无出资以最终获得股份所有权的投资意图，综合考虑被告整个投资过程中起到了提供投资信息、交付往期分红，配合公司上市等作用，为投资增值做出了一定贡献，因此就投资收益部分，按照原告70%、被告30%的比例进行分配。

综上，在中国大陆的法律体系下，不具有合格投资者身份的境外主体通过代持方式投资境内公司股权存在一定的操作空间，也能享有一定的收益，投资者应在遵守《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的同时，注意司法机关对股东权利方面的限制。

笔者将在下期分析境内主体代持境外股权行为的效力，敬请期待。

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