内容提要

对非国家工作人员行贿罪是商业领域反腐败的重要罪名。2026年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》出台后，该罪名的处罚力度显著加大，企业面临的刑事合规风险急剧上升。本文以Alpha法律数据库中近三年120份裁判文书为研究样本，系统考察了该罪名在司法实践中的适用特征，重点围绕“为谋取不正当利益”的认定、常见犯罪场景以及违法所得的追缴与认定等核心问题展开分析，并结合实务经验提出企业合规建议与辩护策略，以期为企业防范法律风险和律师办理此类案件提供参考。 

一、引言

上篇《对非国家工作人员行贿罪实务研究（上）——不正当利益的类型、场景和风险防控》结合现有案例，介绍了对非国家工作人员行贿罪中“不正当利益”的理解、常见场景以及合规要点，本文则针对本罪名中另一重大争议——行贿方“违法所得”的认定。

行贿获取的不正当利益一般可分为直接财产性利益和间接财产性利益。前者是指行贿行为直接导致的财产增加，如获取不应获得的补贴或奖励；后者是指行贿行为为行贿人创造了获取财产的机会或条件，如通过行贿获得项目承包资格后，再通过正常经营获取利润。

在本研究的样本中，间接财产性利益型案件占据绝对多数，这一特征深刻影响着后续违法所得的认定问题。从不正当利益类型来看，获取商业机会类案件占绝对多数（57件，56.4%），获取更优交易条件类次之（20件，19.8%），放松监管或掩盖问题类11件（10.9%），帮助他人居间类5件（5.0%），另有违法操作类2件、获取资质资格类1件，以及5件类型不明的案件。这一分布表明，当前该罪名的适用主要围绕商业竞争领域展开，“谋取竞争优势”是最常见的不正当利益形态。然而，竞争优势并非直接的财产性利益，其认定存在一定争议。 

二、“违法所得”认定的现状

（一）总体认定率偏低

在101件有效样本中，判决书明确认定行贿方存在违法所得的案件为73件，占72.3%；未认定行贿方违法所得的案件为19件，占18.8%；另有9件因判决书表述不清而无法判断，占7.9%。

表面上看，72.3%的认定率似乎不算过低，但需要指出的是，在“认定”有违法所得的73件案件中，有39件（占认定案件的53.4%）实际上并未明确违法所得的具体数额或计算方法，而仅以笼统的“违法所得予以追缴”或“退缴在案的钱款予以没收”等概括性表述一笔带过。在全部101件有效样本中，真正对行贿方违法所得进行了实质性认定的案件仅有34件，实质认定率仅为33.7%。

陈元在对360例行贿犯罪判决的研究中同样发现了违法所得认定率低的问题[2]，其研究数据显示，企业行贿案件中违法所得的追缴率仅为17.22%，个人行贿案件为20.56%。李鹏飞的研究也指出，在行贿案件中，对行贿人违法所得“视而不见”的现象较为普遍，形成了“重受贿方追缴、轻行贿方追缴”的“重受轻予”格局[3]。本研究的数据进一步验证了上述学术判断。

（二）认定方法的类型化分析

在对行贿方违法所得进行了实质认定的34件案件中，可以归纳出以下几种主要的认定方法：

第一，“退多少认多少”方法，共计23件，占实质认定案件的67.6%。这是实践中最为普遍的认定方式，即司法机关不对违法所得进行独立的计算和论证，而是将行贿人或其家属实际退缴的金额直接认定为违法所得数额。例如，在（2025）京0115刑初233号案中，侯某某行贿数额为137.8万元，退缴违法所得20万元，法院即认定违法所得为20万元，未对行贿人实际获利情况进行任何分析论证。这种方法的本质是将违法所得的认定转化为一种“协商”或“自愿退缴”的过程，而非基于事实和证据的司法认定。

第二，以“项目获利金额”认定违法所得，共计9件（含清洗前数据中的对应案件），占比较低。这种认定方法试图计算行贿人通过行贿获取的商业机会所产生的实际利润，在理论上最为接近违法所得的本质。例如，在（2022）湘0104刑初365号案中，法院认定行贿人周正香通过行贿获取物流线路后分红所得约80万元为违法所得。然而，这种方法的适用面临计算标准不统一、成本扣除范围不明确等操作层面的困难。例如行贿方通过被行贿方获得商业机会，并从项目中分红90万元，但90万元中还有税费成本等是否可以扣除存在一定争议。

第三，以“居间费”认定违法所得，共计6件。在居间类行贿案件中，行贿人作为中间人收取的佣金或报酬被直接认定为违法所得。例如，在（2024）陕01刑终522号案中，法院认定被告人向65名考生家长收取的费用扣除行贿支出后的差额102.635万元为违法所得。由于居间费通常是一个明确的、可量化的金额，其与行贿行为的因果关系也较为直接，因此在认定上相对清晰。但在是否扣除行贿成本等费用方面也存在一定争议，例如是否可以扣除行贿支出和其他成本后（例如请客吃饭费用）。

第四，仅以“行贿款本身”作为违法所得，共计24件。严格来说，这24件中的大多数并非真正将行贿款认定为行贿人的违法所得，而是判决书中虽然提及“违法所得”，但实际上处理的是受贿方收受的贿赂款，或者将行贿人用于行贿的资金作为“涉案款”予以没收。因此实际上此类案件中，并未真正实质上认定行贿方的违法所得并进行处理。

（三）论证说理普遍不足

在全部101件有效样本中，对违法所得的认定进行了论证说理的案件仅有18件，占17.8%；未进行论证的案件高达82件，占81.2%。即便在明确认定了行贿方违法所得的73件案件中，论证率也仅为23.3%（17件），超过四分之三的案件对违法所得的认定缺乏充分的推理和说明。

论证不足的具体表现包括：一是对行贿行为与违法所得之间因果关系的论证缺失，多数判决书仅以简单表述追缴违法所得，而未说明该数额是多少、是如何确定的、为何该收益可以归因于行贿行为而非正常的商业经营；二是对成本扣除问题的回避，在涉及项目获利的案件中，判决书往往不对行贿人的合理经营成本是否应当扣除以及如何扣除作出说明；三是对被告人异议的回应不足，即使被告人对违法所得数额提出质疑，判决书也很少进行有针对性的分析和回应。这种“只认不论”的司法惯性，不仅影响了判决的公正性和说服力，也在客观上增加了二审和再审改判的风险。 

三、“违法所得”认定的难点

（一）间接利益的认定困境

对非国家工作人员行贿罪案件中，违法所得认定面临的最大挑战在于间接利益的处理。在本研究101件有效样本中，不正当利益类型为“商业机会”的案件有57件，占比超过半数。在这些案件中，行贿人获得的并非直接的金钱给付，而是需要进一步投入人力、物力和财力才能转化为实际收益的商业机会。将这类间接利益认定为违法所得，面临着以下核心难题。

首先是因果关系的认定问题。行贿人获得商业机会后产生的利润，是行贿行为与后续合法经营活动共同作用的结果。以（2022）湘0104刑初365号案为例，行贿人通过行贿获得了物流线路的优先分配权，但此后仍需投入车辆、人员、管理等经营要素才能产生利润。如果将全部利润认定为违法所得，显然忽视了行贿人合法经营投入的贡献；但如果仅认定其中一部分，如何合理划分行贿行为与合法经营各自的贡献比例，目前尚无明确的法律标准和计算方法。张文波提出的“均质服务—风险经营”区分方法具有一定参考价值：对于低风险的、高度标准化的服务（如简单的货物运输），行贿在获取合同中的作用较为决定性，可以考虑将大部分利润认定为违法所得；而对于高风险的、需要大量创造性投入的经营活动，行贿的作用相对有限，应更多地将利润归因于行贿人自身的经营能力和投入[1] 。

其次是收益的确定性问题。商业机会的价值具有高度不确定性，受市场环境变化、经营管理水平、竞争态势等多重因素影响。行贿人可能获得项目后亏损，也可能获得远超预期的利润。如果以事后实际获利来认定违法所得，可能导致同样的行贿行为因运气不同而面临差异悬殊的法律后果。这一问题在陈元的研究中也有讨论，其建议在无法准确查明实际利润的情况下，可以参考行业平均利润率进行推算，但这一方法的法律授权基础和可靠性仍存争议。

从辩护的角度来看，针对间接利益型违法所得的认定，辩护律师可从多个角度展开辩护。其一，从因果关系角度，论证行贿行为与实际获利之间不具有充分的因果联系，行贿人获得利润主要依靠自身的资质、能力和投入，行贿行为仅是获得参与资格的前提条件而非获利的决定性原因。其二，从计算方法角度，要求控方明确利润计算的具体依据和过程，对不合理的成本扣除方式提出异议，在条件允许时申请法院委托专业审计机构进行独立审计。其三，从比例原则角度，主张即使认定违法所得，也应当合理扣除行贿人的合法经营投入，避免违法所得数额被不当扩大。

（二）“退多少认多少”方法的挑战

“退多少认多少”是本研究样本中最为普遍的违法所得认定方法。这种方法虽然在操作上简便高效，但在法律逻辑上存在明显缺陷。

从法理角度审视，“退多少认多少”的做法存在以下问题：一是将违法所得的认定与退缴行为混为一谈，而二者在法律性质上截然不同——退缴是被告人的悔罪表现和量刑情节，违法所得的认定是基于犯罪事实的司法判断；二是可能导致“多退多认、少退少认”的悖论，即经济能力强的被告人退缴多、认定的违法所得就多，经济能力弱的被告人退缴少、认定的违法所得反而少，这与违法所得应当反映客观犯罪事实的本质要求相矛盾；三是可能给侦查机关提供不当激励，促使其在侦查阶段施压被告人多退缴款项，而非通过调查取证来准确查明违法所得的实际数额。

从辩护的角度看，辩护律师在面对“退多少认多少”的认定方式时，应当坚持要求控方对违法所得的数额承担举证责任，指出退缴金额不能替代对违法所得的实质性认定。同时，如果被告人在审查起诉阶段或审判阶段已经退缴了较大金额的款项，辩护律师可以主张退缴金额中包含了超出违法所得范围的合法财产，要求法院对违法所得的实际数额进行独立认定，并将超出部分退还被告人。

（三）避免损失型利益的认定争议

在11件“放松监管或掩盖问题”类案件中，行贿人通过行贿获得的并非积极的经济收入，而是避免了本应发生的损失，如避免产品被退货、避免工程被停工整改、避免质量问题被处罚等。这类“避免损失”型利益能否认定为违法所得，在理论上存在争议。

从文义解释的角度，“违法所得”中的“所得”通常指向积极取得的财物或利益，而非消极的“未丧失”。然而，从实质解释的角度，行贿人通过行贿避免的损失在经济效果上等同于获得了同等金额的利益。例如，行贿人通过行贿使不合格产品通过检验，避免了产品召回和退货的损失，这一“避免的损失”与其通过销售不合格产品获得的收入之间可能存在高度重合。

从辩护的角度来看，在此类案件中，辩护律师应当注意区分“避免损失”与“获得利益”的概念差异，主张在现行法律框架下，“避免的损失”不宜直接等同于“违法所得”。同时，即使法院采纳了实质解释的立场，辩护律师仍可对“避免的损失”的具体数额提出质疑，因为潜在损失的估算往往具有较大的不确定性。例如，行贿人即使不行贿，其产品也未必一定会被检出问题或被退货，因此“避免的损失”数额不应被高估。 

四、程序性辩护策略

鉴于当前违法所得认定中论证说理普遍不足的现状，程序性辩护在此类案件中具有特殊的价值。本研究样本中81.2%的案件未对违法所得进行论证，这一结构性缺陷为辩护律师提供了重要的程序性辩护空间。

第一，要求控方承担证明责任。根据刑事诉讼法的基本原则，控方对违法所得的存在及其数额承担举证责任。辩护律师应当要求控方提供认定违法所得的具体证据和计算依据，而非接受“退多少认多少”或概括性认定等模糊处理方式。在控方未能提供充分证据的情况下，应当坚持“疑罪从无”原则，主张不能认定或不能按控方主张的数额认定违法所得。

第二，申请专项审计或鉴定。在涉及复杂商业交易的案件中，违法所得的计算涉及财务会计、行业惯例等专业知识，辩护律师可以申请法院委托专业审计机构对行贿人的经营收入、成本和利润进行独立审计，以确保违法所得数额的认定建立在可靠的财务数据基础之上。

第三，在二审和再审中重点质疑论证不足的认定。对于一审判决中以笼统表述认定违法所得而未进行充分论证的案件，辩护律师可以在二审中以“认定事实不清、证据不足”为由，要求二审法院对违法所得的认定进行实质性审查。

第四，关注违法所得认定与量刑的关系。违法所得的数额不仅影响财产追缴的范围，还可能对量刑产生影响。辩护律师应当注意防止司法机关将未经充分论证的违法所得数额作为从重处罚的隐性依据，确保量刑仅基于经过法庭质证和认证的犯罪事实。 

五、结语

对非国家工作人员行贿罪正处于一个司法适用快速变化的时期。《司法解释（二）》显著提升了打击力度，与此同时，违法所得的认定作为该类案件财产处置的核心环节，却长期面临认定率低、方法混乱、论证不足等系统性问题。这一现状不仅不利于实现“不让犯罪分子从犯罪中获益”的法治原则，也影响了司法裁判的统一性和公信力。

从实务角度来看，无论是企业合规还是刑事辩护，都需要充分认识到该罪名在趋严态势下的新特征和新要求。在合规层面，企业应当将反腐败合规提升至战略高度，建立覆盖商业往来全流程的内控体系，从源头上预防行贿风险；在辩护层面，律师应当充分运用因果关系分析、成本扣除论证、程序性质疑等多元策略，在违法所得认定这一“薄弱环节”为当事人争取合法权益。

展望未来，建议最高司法机关通过发布指导性案例或制定专门司法解释的方式，明确对非国家工作人员行贿罪案件中违法所得的认定原则、方法和标准，特别是就间接利益的计算方式、成本扣除的范围和比例、论证说理的要求等关键问题作出统一规范，以实现刑罚的公正性和可预期性。唯有将“不让任何人从违法行为中获利”的法治理念转化为可操作的制度规则，才能在惩治犯罪与保障权利之间实现真正的平衡。 

参考文献

[1] 张文波. 行贿犯罪非法获利追缴的方法建构[J]. 法律适用, 2025(6): 68-81.

[2] 陈元. 行贿犯罪所获间接经济利益的追缴研究——以360例行贿犯罪判决案例样本为研究对象[J]. 河北法学, 2017, 35(11): 172-185.

[3] 李鹏飞. 行贿获取不正当财产性利益的处置现状、存在问题及路径选择——以中国裁判文书网公布的行贿案例为样本[J]. 法律适用, 2022(10): 109-119.

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