《刑法》 第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照年的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 一、风正疾：加大打击帮助信息网络犯罪活动罪力度

根据中华人民共和国公安部网站信息，2020年5月7日上午10时，随着公安部一声令下，全国公安机关“云剑-2020”打击贷款类电信网络诈骗犯罪集群战役正式打响，北京、河北、上海、江苏等15个省市公安机关同步开展集中收网行动。截至7日15时，各地共捣毁为贷款类电信网络诈骗犯罪团伙提供服务的违法1069短信平台57个，抓获犯罪嫌疑人798名，扣押手机、银行卡、电脑等一大批涉案工具。

经初查，一些有资质的1069短信平台披着合法的“外衣”，干着非法的“勾当”，违规将1069号码层层转售、层层代理，为贷款类诈骗犯罪团伙等提供各类服务，并已成为犯罪链条中不可或缺的关键环节。这些违法1069短信平台通过发送含有无抵押、免征信贷款的短信以及含有贷款诈骗APP的下载短链接，或直接为贷款诈骗APP对接短信接口等，诱使受害人上当受骗。今年3月以来，涉及此类违法平台的诈骗案件669起，涉案金额1523万元。同时，公安部部署15个省市公安机关对持有牌照的160余家涉案1069短信平台注册商进行约谈。

打击利用网络信息犯罪已是常态，且从严从广。通过阵地战的方式打击犯罪已经是常态，尤其是针对新型犯罪、犯罪基数大、范围广或者根据国内外环境必须严打的犯罪。其特点就是持续时间长具有周期性，打击面广，从行业、产业中可能涉及到的上游行为一路向下打击，且常从严从广。

二、“利用网络信息犯罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”的区分

网络平台服务公司帮助实施犯罪行为，通常会构成《刑法》第二百八十七条规定的利用网络信息犯罪或者帮助信息网络犯罪活动罪。

观点引述

最高人民法院研究室刑事处副处长喻海松认为，《刑法修正案（九）》同时增设了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，两罪的构成要件具有一定相关性，司法实践在具体案件中尚可能存在难以界分的问题。对非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的具体界分，应当把握住非法利用信息网络罪系“网上”行为（网络行为）独立入罪、而帮助信息网络犯罪活动罪系帮助行为独立入罪的本质属性，再结合具体构成要件，以准确界分；在两罪分界实在困难的情况下，宜优先适用非法利用信息网络罪。

观点分析

首先，非法利用信息网络罪是对于部分利用网络进行诈骗、销售违禁品等犯罪行为犯罪预备的正犯化，行为人对于具体的诈骗、销售违禁品等行为存在直接的故意。

其次，帮助信息网络犯罪活动罪，属于非法利用信息网络罪的帮助犯，是由于技术服务商直接提供非法的技术服务或者未尽到审慎提供技术服务的义务，对于非法利用信息网路罪的犯罪者所实施的“设立网站”、“发布信息”等行为进行帮助，主观上对于非法利用信息网络罪的犯罪行为是一种放任的态度。

最后，如果技术服务商对于犯罪行为人实施的具体的诈骗、销售违禁品的犯罪行为存在明知的情形，则应当认定二者之间存在具体犯罪行为的共犯，以诈骗罪、销售违禁品的具体犯罪行为的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪择一重罪论处。

案情：“王某为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息案”

上海某电子商务有限公司系被告人王某以其妻子丁某及自己二人名义创办，该公司可以通过短信运营平台为他人发送相关信息。2017年2月8日至同年2月15日，被告人刘某、侯某在该公司上班期间，在明知相关信息系诈骗等违法犯罪信息的情况下，在征得被告人王某同意后审核发送相关违法犯罪信息。同时被告人王某在明知相关信息系诈骗等违法犯罪信息的情况下，仍同意被告人刘某、侯某审核发送他人相关信息，并亲自审核发送相关信息。其中被告人王某亲自审核发送成功的违法犯罪信息24781条，被告人刘某审核发送成功的违法犯罪信息365065条，被告人侯某审核发送成功的违法犯罪信息319635条。

判决：

最终，法院认为，被告人王某、刘某、侯某结伙为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，其中被告人王某参与发布709481条，被告人刘某参与发布365065条，被告人侯某参与发布319635条，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪”，判处“被告人王某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；被告人刘某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；被告人侯某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。

本案中，王某利用该公司的短信运营平台既构成预备行为，也是帮助行为，宜优先适用非法利用信息网络罪。

三、关于帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”

根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪以行为人明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。

最高法院研究室副主任周加海认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十一条明确了本罪中“明知”的认定问题。

根据《刑法》规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。实践中存在两种情形：一种情形是行为人确实不知道，只是疏于管理；另一种情形则是行为人虽然明知，但放任或者允许他人的犯罪行为，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。

因此，本条坚持主客观相一致原则，总结归纳了七种可以推定“明知”的情形：

一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的，即网信、电信、公安等监管部门告知行为人，他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，仍然继续提供技术支持或者帮助的。考虑到实际监管执法情况，这里的“告知”不以书面形式为限。

二是接到举报后不履行法定管理职责的，即行为人接到举报，知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。

三是交易价格或者方式明显异常的，即行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的。

四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的，比如建设“钓鱼网站”、制作专用木马程序等。

五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。

六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

七是其他足以认定行为人明知的情形。

由于帮助信息网络犯罪活动罪的行为人实质上是为实施信息网络信息行为提供技术支持、帮助，其中性业务行为的属性决定了日常经营活动中的网络技术服务与帮助犯罪的行为在客观上存在着很大的趋同性。

对于短信发送服务公司而言，针对“帮信罪”的“明知”可能存在的风险在于：若该短信发送服务公司为客户提供短信发送服务时，实际收费明显超过正常价格标准，一旦该短信发送服务公司涉及“帮信罪”，法院可能根据《解释》推定为明知。

另一方面，若客户提供的信息模板中附有网页链接、电话，短信服务，需履行较高的审查义务，对短信内容是否涉及违法犯罪进行严格审查。若平台公司未打开链接，并对具体导向网站进行审核，或者未对电话等联系方式的真实性或是否有用于犯罪的风险进行评估，这种缺乏严格审查的情形极容易被视为明知。

四、关于“情节严重”的认定标准

帮助信息网络犯罪活动罪规定了“情节严重”这一条件，“情节严重”决定了是否要对提供帮助行为的人适用帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑。也就是说，不是所有网络犯罪的帮助行为都要适用《刑法》第二百八十条的帮助信息网络犯罪活动罪，只有在“情节严重”时才适用。

《解释》第十二条规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

本条第一款规定的一般入罪标准，主要包括六个方面：一是从提供帮助的范围考虑，对被帮助对象的数量规定了标准。二是考虑提供支付结算帮助的行为，对支付结算金额规定了标准。三是考虑提供投放广告等帮助的行为，对以投放广告等方式提供资金数额规定了标准。四是从行为人违法所得考虑，规定了违法所得数额标准。五是从行为人主观恶性考虑，规定了二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的情形。六是考虑被帮助对象实施犯罪活动的情况，规定了被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形。

本条第二款明确规定了特殊入罪标准。按照传统的共犯理论，帮助行为构成犯罪以实行行为构成犯罪为前提，需要有共同的犯罪故意和犯罪行为。

但在网络犯罪中，一方面，网络犯罪形成比较完整的产业链，实行行为和帮助行为被分为若干个环节，相互紧密联系，又带有相对独立性，一定意义上不同于传统共犯的特点，通常不是“一对一”，而是“一对多”“多对多”，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，有时很难完全查清全案各个环节；

另一方面，网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为。

因此，为体现立法本意，本款明确在特殊情况下本罪可以不要求被帮助对象构成犯罪，同时作了适当限制：

一是确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度。主要是为了避免侦查机关避重就轻、“点到为止”，在不深挖犯罪链条、查证共同犯罪的情况下即简单适用本罪追究刑事责任。

二是入罪标准高于一般入罪标准，即数额标准达到五倍或者造成特别严重后果的，此时帮助行为本身就具有十分严重的社会危害性，达到单独刑事追究的程度。

五、网络平台服务公司如何防范“帮信罪”风险

网络平台服务公司在网络空间信息流动的法律治理中占据了中心位置，要想规避“帮信罪”的刑事风险，笔者谨在此提出以下几点建议：

（一）严格要求客户合法利用平台提供的服务

严格要求客户合法利用平台提供的服务是网络平台服务公司展开服务的前提，也是在源头防范“帮信罪”的必要条件。要求服务对象网络平台服务公司在与客户签订相关服务协议时，应当要在权利义务条款、责任划分等条款中注明要求客户确保服务内容合法。通过在合同约定中明确合法性要求及责任，在很大程度上就阻却了一批意图利用网络渠道进行犯罪活动的不法分子。

（二）不介入异常交易

不介入异常交易是网络平台服务公司展开服务的重要标准。若客户提出的交易价格或者方式明显异常的，即客户提出的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的，公司应该有所警惕。例如，提供短信收发服务的收益基本在每条几厘左右，若客户直接承诺每条收益几毛，公司就应明确客户收发短信用途，是否有利用平台实施违法犯罪活动的可能，避免涉及“帮信罪”。

（三）若有举报、行政通知应该及时响应

经监管部门告知或接到举报后，公司应当停止实施有关行为或者履行法定管理职责，这是网络平台服务公司展开服务的重要准则。经监管部门告知或接到举报后，公司不作为，是推定“明知”的重要表现。公司要避免产生“明知”的表象，就要在产生红色预警信号时，积极采取措施，避免被认定相关责任。

（四）严格细化内部审查标准、抽检

严格细化内部审查标准、抽检是网络平台服务公司展开服务的重要手段。在承诺提供服务后，网络平台服务公司要对流经平台的信息进行审查，还可以进行不定期的抽检。现在司法环境对于网络平台公司的责任要求日趋严格，必须严格履行审查义务，才能证明公司没有共同犯意。例如，短信服务公司不仅要对词汇进行筛查，也要审查短信中高频出现的电话号码以及链接。同行之间也可以通过交流，制定严格的筛查标准。

（五）组织员工内部培训

公司履行审慎义务的同时，员工也要注意不介入违法交易。员工在履行职务行为的同时，也应注意自己的行为是否涉及违法犯罪，否则可能成为“帮信罪”的帮助犯。公司可以针对如何辨别违法短信组织内部培训，帮助员工高效识别违法内容，也有助于公司不涉及提供犯罪工具或其他技术支持。

信息时代的到来，得益于互联网业务的飞速发展，全球得以享受到移动终端、“互联网+”所带来的便利，从鼓励技术创新与发展的角度来看，对于具有时代进步意义的新生事物国家应予保护。

信息网络技术在客观上能为犯罪分子所利用实施犯罪活动，属于事物本身所具有的固有风险，如若在司法实践中扩张适用本罪，无疑会使信息网络技术提供者面临过于严苛的责任，进而打击网络即时创新者的创新积极性，严重不利于经济社会的发展。

因此，对于网络平台服务公司行为的规制，立法与司法都应当秉承保护创新与有效监管并重的审慎态度。现行条件下，公司也应当严格履行监督义务，方能避免涉及“背信罪”。

姚立律师（实习期）上海定达律师事务所

邮箱：yaoli@dingdalegal.com