2024-02-27 
刘海斌、魏君枚引
言
“背靠背”支付条款作为一种降低资金风险的手段，在连环交易的买卖合同中得到了广泛的适用。考虑到“背靠背”条款极易使合同双方权利义务严重失衡，我国司法裁判对该条款的认定采谨慎的态度。本文将结合案例，分析“背靠背”支付条款在司法实践中的适用情形，并分别为适用该条款的付款方和收款方提出实务建议，以期避免可能出现的商业风险。
一. “背靠背”条款的内涵
“背靠背”条款并非专门的法律概念，在我国法律并无明确规定，来源于建设工程行业的实践惯例，通常是指总承包商向分包商付款要以总承包商收到业主单位的付款为前提条件的条款。
因具有降低付款义务方资金成本、分散经营风险的优点，“背靠背”支付条款在国内商事合同中得到了广泛的适用。买卖合同中的“背靠背”支付条款，通常是指买方与卖方在合同中约定，买方（即付款方）在收到第三方付款后，才能向卖方（即收款方）支付货款。考虑到这种“背靠背”条款对卖方权利限制较大，为避免合同双方权利义务严重失衡，我国司法裁判也严格限制“背靠背”支付条款的适用范围。
二. “背靠背”支付条款的效力认定
在立法上，“背靠背”支付条款并无统一明确的界定标准，在实践中，法院对于“背靠背”支付条款的效力认定通常会通过以下几个方面进行考量。
01
条款订立是否符合意思自治原则
意思自治原则在合同关系中体现为合同双方对于自己的权利义务有一个清晰的认识，进而选择接受合同的约束。合同是否符合当事人的意思自治，是合同及相关条款有效的前提。具体到“背靠背”支付条款中，收款方在合同缔约过程中对于“背靠背”支付条款的责任与义务是否有明确的认知是“背靠背”条款生效的关键。实践中，法院在判断“背靠背”支付条款的效力时，通常会重点审查付款方是否已充分向收款方披露其与第三方之间合同签订的情况、结算情况，以及相应结算条款是否清晰，并以此判断涉案条款是否为双方平等协商达成一致的意思表示【（2020）沪民申165号】。
02
条款约定是否明确具体
实践中，“背靠背”条款如约定不明，则极易被视为没有约定，主张权利的一方可随时要求履行，相对方无法以“背靠背”条款进行抗辩。在（2020）沪民申165号案件中，涉案条款不仅根据工程进度设置支付节点并相应地约定付款方收到上游的款项后支付，而且还将上游合同作为系争合同附件，此外还约定涉案合同的争议均以上游合同为准，法院据此认定下游方已充分知悉付款方与第三方的合同。
若买卖合同中关于付款方式仅是约定了买方与卖方的付款时间和金额，并无涉及整体项目和上游付款方，也没有对“背靠背”式付款进行解释和告知，将使收款方处于长期等待涉案付款条件能否成就的风险中，不仅超出了收款方对于第三方付款进度的合理知悉以及掌控范围，也违反了公平原则和诚实信用原则。在（2019）京03民终6724号和（2015）沪一中民四（商）终字第1303号案件中，法院便以此为由，未支持付款方的抗辩。
03
条款是否符合特定行业的商业惯例
“背靠背”条款是建设工程领域的行业惯例和交易习惯，实践中，也有法院以此作为认定“背靠背”条款效力的依据。在（2019）沪0113民初78号案件中，法院认为“背靠背”条款在涉工程类项目中较为常见，是工程参与各方经过长期实践而制定出来的，作为供应商的收款方在签署涉案合同时应对“背靠背”条款是明知的。因此，在买卖合同中若收款方知晓付款方仅系涉案项目的承包方，涉案项目所有款项最终应由业主支出，收款方系自愿加入到付款方与业主的利益共同体中，此时“背靠背”条款被法院认定有效的可能性较大。
三. “背靠背”支付条款的适用限制
即使法院认定“背靠背”支付条款有效，在实践中法院是否会支持付款方主张以“背靠背”付款条件未成就而拒绝付款的抗辩，仍要结合付款方与第三方之间的关系、付款方是否积极向第三方主张权利、付款方是否存在违约行为、第三方的履约情况等因素综合判断。
1
付款方与第三方之间存在纠纷
如果付款方已与第三方发生了纠纷，二者间的权利处于不明状态，一味强调执行“背靠背”条款将损害了收款方的利益。甚至若发生付款方因为自身过错导致第三方未支付款项的情况，此时付款方失去了与第三方共担风险的正当性基础，付款方仍主张买卖合同付款条件未成就，则与任何人不得因自己过错得益的精神相悖。此种情况下，法院通常认定付款方不正当地阻止付款条件成就，视为付款条件已经成就【（2022）沪02民终1582号】。
2
付款方怠于向第三方主张权利
即使约定了“背靠背”支付条款，在合同履行过程中，付款方仍负有积极向其上家主张款项的义务，以确保其与收款方约定的付款条件得以成就。付款方在援引“背靠背”条款进行抗辩时，需要对其与第三方的结算情况及第三方支付款项的具体情况承担举证责任。在（2019）沪01民终11372号案件中，上海市第一中级人民法院认定上诉人未提供证据证明其一直积极通过催告、诉讼等有效方式向建设单位主张权利，故被上诉人现主张工程款实属合理。因此，即使“背靠背”条款合法有效，但付款方怠于向上游单位行使权利的，法院仍不会支持付款义务方的抗辩。
3
付款第三方延迟付款已经超出收款方订立合同时的合理预期方与第三方之间存在纠纷
即使“背靠背”的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在给付货款的合理期限。若付款方因第三方过错未及时支付款项，致使守约方相应款项给付成为无期限的，则有悖于合同相对性原则和公平原则【（2023）京02民终2631号】。因此，第三方未及时付款的过错，并非已适格履行合同义务的收款方责任，付款方仍负有支付款项的义务。
四. 实务建议
1
付款方的角度
从付款方的角度来说，“背靠背”支付条款并非万能条款，即便买卖合同中设置了“背靠背”条款并且有效，付款方也并非绝对免责，其应在合同签订时以及履约过程中注意以下几点：
1.合同签订过程，条款设置需明确具体，履行告知义务
首先，“背靠背”支付条款应对付款时间节点、付款比例、付款条件等予以明示，做到约定明确具体，最好按照不同阶段分配支付比例，以合理分散风险。
其次，付款方应以明示或其他合理适当的方式向收款方告知该条款的释义，建议对该条款加黑加粗，以便证明付款方进行了提示义务。同时，买卖合同应当对付款方与第三方间达成的付款条件进行说明，最好能将上游合同作为买卖合同的附件，表明收款方在签署买卖合同时清楚知悉并接受“背靠背”支付条款可能带来的收款风险。
2.合同履行过程，及时跟进付款进度，履行催告义务
履约过程中，付款方应积极按照其与第三方签订的合同内容推进其与第三方项目进度款、结算款的请款及结算工作，保存好过程请款资料，并及时告知收款方项目进展等情况。
若出现第三方长期、无故拖延支付款项的情况，付款方应积极采取发函、诉讼等方式进行催款，避免因怠于主张权利被认定为“不正当地阻止付款条件成就”而突破“背靠背”支付条款的适用。
2
收款方的角度
首先，在签署带有“背靠背”支付条款的合同时，理解清楚第三方付款的条件和时间节点，要对付款方与第三方之间的结算时间点有一个清晰的认识。此外，即使付款条件约定以第三方支付为前提也应设置最晚付款期限，如在合同中约定“按业主支付进度支付工程款（但最晚不超过工程验收合格后6个月）”等。
其次，在履约过程中，时刻关注合同方和第三方的经营状态及履约能力，一旦发现第三方出现经营恶化、拖延付款、或付款条件已经成就的情况出现，应积极采取发函、诉讼方式向合同方主张款项支付，必要时可采取债权人代位诉讼向第三方主张款项，以有效维护自身的合法权益。
