在与企业接触过程中，我们发现部分企业对于商业秘密的认识不足，例如有的企业混淆了商业秘密与专利，表现在被指控侵犯商业秘密时去搜索权利人的专业技术以核对是否侵权；又如混淆信息资产与商业秘密，表现在将所有对企业有价值的信息均视为企业的商业秘密，而不论企业是否已经采取了保密措施。因此，本系列文章的第一篇内容将简单介绍商业秘密的认定。

商业秘密，在《中华人民共和国反不正当竞争法》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等多部相关法律、司法解释中有所规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

技术信息，是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

经营信息，是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户名单（客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户）等信息。

审查信息是否构成我国法律法规所保护的商业秘密，应当从该信息是否具有“不为公众所知悉”“具有商业价值”以及“采取了相应的保密措施”三个要件审查认定。

（一）“不为公众所知悉”的认定

不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的信息，可以被认为属于“不为公众所知悉”。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，当其具有一定深度和广度之后，符合“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的，也属于不为公众所知悉。

相反，具有下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息。

认定技术信息是否不为公众所知悉，可以依据技术专家、技术调查官或者其他有专门知识的人提供的专业意见以及科技查新检索报告等，必要时可以通过技术鉴定等手段解决。

从被控诉侵权一方的角度而言，被控诉侵权方可以自行搜索相关的产品、公开发表的文章和报道、专利申请信息等资料，证明信息已经为公众所知悉。

（二）“具有商业价值”的认定

信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，属于“具有商业价值”的情形，生产经营活动中形成的阶段性成果也可以认定具有商业价值。

当然，在认定“价值性”时存在一定难度，尤其是阶段性成果还未投入使用时。通常，可以通过下列情况判定信息是否具有商业价值：（一）该信息是否能够通过直接应用等方式带来经济收益；（二）该信息是否与权利人的主营业务有关联，对权利人生产经营产生影响；（三）获取该信息付出了一定代价，例如投入时间、人力、研发成本、经营成本，这一情况进而也可以推断若竞争对手知晓，能够为其节省成本；等等。

（三）“采取了相应的保密措施”的认定

在被律师问及是否对相关信息采取了相应的保密措施时，企业往往陷入一个误区，例如仅仅在劳动合同中泛泛要求员工“保守商业秘密”，却未明确保密范围（如具体技术名称、文件清单），就认为符合“采取相应保密措施”的要求。

但是，这种情形可能会被抗辩不符合法律要求。法院往往需要根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。总体而言，所采取的措施需要在正常情况下足以防止所需保护的商业秘密泄露才能被认定为“采取相应保密措施”。

以下是司法解释规定的常见的保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的。

（一）商业秘密不等于专利

企业常常将商业秘密与专利混淆的原因在于二者都是企业保护技术的重要手段，且专利获得授权的条件之一也是申请之前必须是非公知的技术。但二者存在诸多区别：

“秘密性”不同，这是商业秘密与专利最显著的区别。商业秘密必须不为公众知悉；而专利则是“以公开换垄断”，即专利权是以技术公开为代价。

取得方式不同。专利必须经过国家知识产权局的授权，而商业秘密无需向行政机关申请，由权利人自行保护。

保护期限不同。专利保护有固定期限，具体期限可能因国家或地区的法律规定不同有所变化。商业秘密的保护期限没有固定时限，只要仍然满足商业秘密的要件，保护就可以持续下去。

保护客体不同。专利保护的一般是具有新颖性、实用性、创造性的技术方案或者外观设计，但商业秘密保护的是技术信息和经营信息。

侵权构成要件不同。即使不知道专利权人已经就某项技术获得专利授权，在专利保护范围内侵犯了专利权，即构成侵权。但若不知道某项技术是其它主体保护的商业秘密，经过自己开发而实施了某项技术，则不会构成商业秘密的侵权。

因此，在企业被控诉侵犯商业秘密时，通过检索控诉方的专利而了解侵权客体意义有限。因为一旦被授予专利权，则该项技术不可能再通过商业秘密获得保护。但通过检索专利技术，也可大概知道该企业的技术方向，从而进一步检查是否存在同一领域技术，从而掌握一定主动性。

（二）商业秘密与专利技术可以同时作为企业保护技术的手段

第一，一项技术从研发开始到申请专利公开之前应当作为商业秘密加以保护。一旦被公开，则丧失了作为商业秘密保护或专利保护的可能性。

第二，企业应当根据根据信息的性质、特点、行业技术发展状况、保密能力等选择专利保护或商业秘密保护。对易被他人通过反向工程解析、易被他人自行研究成功的技术信息，可以考虑采用申请专利的方式加以保护。对于配方、算法等不易被反向工程破解的信息，更适合商业秘密保护。

第三，即使是研发过程中失败的数据等信息，也可以作为企业的秘密进行保护，因为记录失败的实验数据可以防止团队或其他研究人员重复尝试类似的路径，从而节省时间和资源。通过分析失败的实验数据，还可以发现现有设计中的不足，并据此调整方法、改进流程，从而提高后续实验的效率和成功率。

本文系统梳理的认定商业秘密的“三要件”（秘密性、具有商业价值、采取保密措施）与技术信息的“二元保护路径选择”（商业秘密与专利的协同运用），为企业构建技术护城河提供了基础思路。

在后续的系列文章中，我们将进一步深入探讨侵权行为、侵权救济途径、企业与员工关于商业秘密归属和保密条款的设计等问题，以帮助企业在法律框架内更高效地保护自身权益，敬请期待。