前言

本团队曾承办过代理公司进行高管侵犯商业秘密刑事控告案件以及公司因员工涉嫌侵犯前东家商业秘密罪卷入刑事风险而为公司提供合规整改的案件，以及在上海市第三中级人民法院一起涉为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的刑事案件中担任辩护人并取得良好效果。

在办案过程中，我们发现许多企业和技术人员对商业秘密侵权的法律边界仍存在严重误解，尤其对“技术微调”“大脑记忆使用”等行为抱有侥幸心理。本文将以实务视角切入，分析什么是侵权行为、如何举证侵权以及抗辩不侵权，为企业构筑合规防线提供关键指引。

《反不正当竞争法》列举了多项侵权行为，《刑法》第二百一十九条、第二百一十九条之一及相关司法解释中亦有规定。从实务的角度出发，本文仅做简单列举，不再深入分析理论。

值得注意的是，《刑法》第二百一十九条之一还规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪——为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

浦东法院曾办理一起案件，被告人郑某于2017年8月至2020年期间在某公司担任薄膜设备工程师一职，承诺对该公司的商业秘密负有保密义务。2021年8月，被告人郑某接受某信息公司的邀请，成为该公司的行业专家顾问。2021年10月至案发，被告人郑某违反保密约定，利用其自己掌握及向某公司的员工刺探的信息，以某公司专家的名义，多次接受某信息公司的安排，为与某公司业务相似或具有竞争性业务的公司提供有偿咨询。其中，郑某于2022年2月接受了该咨询公司的电话访谈，在知道实际咨询方系境外组织的情况下，仍将其刺探掌握的有关某公司的商业秘密通过某信息公司非法提供给境外的组织、人员，并非法获利2062.40元。

从第一部分的对比可知，《反不正当竞争法》和《刑法》规定的侵权行为类型较为相似，一旦涉及相关行为，则有可能涉及民事责任，若达到立案追诉标准亦可能涉嫌刑事犯罪。因此后续分析不将商业秘密案件的刑民分界问题作为讨论重点，而重在提示侵权风险及常见抗辩思路。

（一）对他人的商业秘密进行调整、优化、改进，就不构成侵权了？

在与企业接触过程中，我们发现若员工提供给企业前东家的商业秘密，企业可能认为对他人商业秘密稍加修改（如调整参数、重组流程）即可规避侵权。然而事实却并非如此。

被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院会认定属于《反不正当竞争法》所称的“使用商业秘密”。

（二）员工利用自己大脑中的知识不会侵犯商业秘密？

早在2011年，最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中已经提到，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。

在湖南省2024年发布的马某某等涉嫌侵犯前东家商业秘密的案件中【案号：湖南省株洲市中级人民法院（2024）湘02刑终42号】，马某某称系利用自己大脑中所掌握的知识进行的研发，没有侵犯长沙某公司的技术秘密。但法院认为，商业秘密不同于专利，专利的公开性表明任何人都可以在现有专利的基础上对专利进行改进，从而形成新的技术或专利，这是专利公开的意义所在。但商业秘密具有秘密性，作为曾经的研发人员，在商业秘密的基础上进行改进，即使已经形成知识架构，即使最终研发出来的产品或技术优于原产品或技术，但只要行为人使用了其非法获取的商业秘密用于其新产品或技术的研发，其行为就构成了对商业秘密的侵犯。且马某某在时代电子公司工作期间所研发形成的技术信息系职务行为，已演化为该公司的技术秘密，故不得以上述技术信息已转化为其知识否认其先前职务行为所形成的法律后果。

（三）员工离职后，一个稳定的客户与其新东家交易，员工是否侵权？

对企业来说，最难以忍受的情形之一便是自己一个长期稳定的客户突然被离职的员工“挖走”，客户与其新东家进行交易。但是，此种情况下新东家或者员工成立侵犯商业秘密较难认定。

首先，仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，法院不予支持。

其次，客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，法院会认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

综上，为了避免此种情况，企业应当在员工离职之前便做好防范，例如对客户信息进行深度加工（如建立客户画像、需求分析模型），使其具备商业秘密的特征；在劳动合同或保密协议中明确约定客户信息范围及保密义务，对核心岗位（如销售、客户经理）约定竞业限制条款，并依法支付补偿金；建立团队服务机制，避免客户资源集中于个别员工，弱化对单一对接人的依赖。

（四）员工就职期间积累的人脉、通讯录是否属于公司商业秘密？

2025年4月2日，司法部的微信公众号“中国普法”发布了一篇《员工离职“顺走”工作微信，被判赔12万元》的文章，在该案中，袁某、缪某等4人入职A公司，任职营销岗位，并签订了《竞业禁止及商业保密协议》。该公司为他们配备工作手机号及绑定的工作微信，明确工作中掌握的客户信息属公司商业秘密，离职需交还相关账号及手机卡，还跟袁某确认入职时工作微信原始好友有599人。此外，公司还要求他们每日将微信筛选后的客户信息存入客户管理系统。袁某、缪某等4人与公司终止劳动关系后，私自将工作微信绑定到个人手机号上带走，并注册了同业竞争的B公司。A公司随即向法院提起诉讼，认为其4人构成侵犯商业秘密，要求其返还工作微信，并承担法律责任，最终获得法院支持。

可见，员工就职期间产生的客户名单，即使是微信通讯录，也有一定可能被认定为商业秘密。企业应当对其进行定性、采取一定保密措施，并且与员工约定权属，从而保护客户名单。

（一）案涉信息构成商业秘密

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于商业秘密。

（二）侵权人的信息与权利人相同或者实质性相同

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（1）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（3）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。对于是否相同或者实质性相同的专业问题，可以通过鉴定机构进行确定。

在我们办理过的某起高管侵犯公司商业秘密案件中，根据内部调查可以明显举证该高管要求员工违规通过微信发送公司设计图纸、投标报价等至其私人微信，又通过其私人微信发给了其私自开办的同业竞争公司，经调查该公司承接了项业务，并且所用设计与该高管微信拿到的设计稿一致。

（三）因侵权行为存在损失或者侵权人存在获利

在主张损害赔偿时，一般权利人需要证明因侵权导致的损失、侵权人因侵权的违法所得或者权利人合理的许可使用费。另外，商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。因此，在遭受损失以后，若采取了相应补救措施，应当保留正规的票据凭证作为主张的依据。

证明侵权赔偿数额，可以提供财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等材料。

（一）涉案信息不具备法定条件，不构成商业秘密

商业秘密需同时具备秘密性、具有商业价值、采取了保密措施三要素。因此，可以从否定三要素中的一项或多项证明案涉信息不构成商业秘密。

证明信息已公开，可以提供出版物、行业报告、专利文件等证据，例如某技术参数已在行业标准中公开披露。

否定商业价值，可以通过财务数据证明通过该信息也未产生实际经济利益，例如某技术信息未对生产经营产生作用。

否定保密措施，可以证明权利人未采取合理保护措施（如未加密文件、允许随意访问涉密区域）。

（二）案涉信息是通过自行研究或情报分析取得

要证明案涉信息是通过自行研究或情报分析获得，可以考虑从项目立项、资金投入、人员配置、实验过程、成果产出全流程举证，包括立项报告（含预算审批）、研发人员劳动合同及薪酬支付记录、试剂/耗材采购清单（与实验日志对应）、阶段性成果内部验收文件等等，避免证据单薄化，同时要确保实验日志、采购记录等文件时间线逻辑自洽。

（三）通过反向工程取得

反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密的行为。

（四）信息不相同或不相似

在大多数情况下，权利人只能提出初步证据证明被控侵权人有侵权嫌疑，但是无法直接提交证据证明被控侵权人的信息（例如某项技术）与其商业秘密相同。因此，在被指控侵权时，若已经明确权利人所主张的商业秘密，且自己使用的信息与之不同，则可以证明信息不同或者不相似。当然，若不清楚权利人主张的商业秘密是什么，且无法查明员工是否有侵权行为，则可以先不贸然提供自己的商业秘密。

（五）不存在损失或者损失未达定罪标准

侵犯商业秘密的民事案件中，权利人往往会提出侵权损害赔偿。侵犯商业秘密罪的刑事立案标准是造成损失或者违法所得30万元以上，或者有导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭等其它情形的，权利人、公安机关也必须提出相应证据证明。从被控侵权一方的角度出发，可以主张商业秘密在整体产品中的技术贡献率较低、证明原告主张的研发金额显著偏离行业水平等等。

从上面的分析可以看出，任何对商业秘密的“变相使用”都可能触发法律风险，且不仅仅是民事风险，情节严重的也可能面临刑事风险。唯有建立商业秘密识别、保护自身商业秘密、防止侵犯他人权利的三重机制，才能真正实现创新成果的安全转化。

本系列后续文章将深入剖析商业秘密刑民衔接等相关实务课题，帮助企业构建从预防到救济的完整保护闭环，敬请期待。